Manuel Lorenz - Churning

[41]

So die frühere h.M.; siehe nur BGHZ 114, 177 (179 f.) m.w.N. zu Rspr. und Lit.

[42]

Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), vom 21.6.2002, BGBl. I, S. 2010 (2029), in Kraft seit 1.7.2002.

[43]

§ 52 BörsG a.F. lautete:

„Ein Börsentermingeschäft, das nicht gegen ein durch dieses Gesetz oder den Bundesrat erlassenes Verbot verstößt, ist nur nach Maßgabe der §§ 53 bis 56 wirksam.“

§ 53 BörsG a.F. lautete:

„Das Geschäft ist verbindlich, wenn auf beiden Seiten als Vertragsschließende Kaufleute, die in das Handelsregister eingetragen sind oder deren Eintragung nach § 36 des Handelsgesetzbuches nicht erforderlich ist, oder eingetragene Genossenschaften beteiligt sind. Personen, deren Gewerbebetrieb über den Umfang des Kleingewerbes nicht hinausgeht, gehören, auch wenn sie in das Handelsregister eingetragen sind, nicht zu den Kaufleuten im Sinne dieser Vorschrift.

Den in Abs. 1 bezeichneten Kaufleuten stehen gleich:

[44]

Durch die Neufassung des Börsengesetzes im Rahmen der Reform aus dem Jahre 1989 (Gesetz zur Änderung des Börsengesetzes vom 11.7.1989, [BGBl. I, S. 1412]) konnte der Termineinwand nur noch für Termingeschäfte in Waren mit der Ausnahme von Edelmetallen erhoben werden. Mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz im Jahre 2002 (Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland [Viertes Finanzmarktförderungsgesetz], vom 21.6.2002, BGBl. I, S. 2010) wich der Termineinwand dann vollends einer umfassenden Schadensersatzregelung; sehr ausführlich zur Reform von 1989 Dornseifer S. 115 ff.

[45]

BGHZ 103, 84 (87); Lenenbach Rn. 3.80.

[46]

BGH NJW 1995, 321 (322) = WM 1994, 2231 (2232) = DStR 1995, 304 (305); Lenenbach Rn. 9.142; Fuchs- Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 75; die zweitägige Frist ergibt sich für die Frankfurter Wertpapierbörse aus § 4 Abs. 1 GBB-FWB; Schlüter begründet damit die Kassageschäftseigenschaft der Optionsgeschäfte, Schlüter B. Rn. 45; ebenso OLG Bamberg ZIP 1989, 834 und LG Frankfurt ZIP 1989, 846.

[47]

A.A. Fuchs- Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 75.

[48]

von Arnim SVG I, S. 95 bezeichnet sie daher treffenderweise als „Zwitter“.

[49]

von Arnim SVG I, S. 95.

[50]

BGHZ 114, 177 (179 f.) m.w.N.

[51]

Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz), vom 21.6.2002, BGBl. I, S. 2010.

[52]

KG Berlin WM 2012, 594 (597); von Arnim SVG III, S. 13; Schmeisser S. 170.

[53]

von Arnim SVG II, S. 160.

[54]

KG Berlin WM 2012, 594 (597); von Arnim SVG I, S. 63.

[55]

von Arnim SVG I, S. 63.

[56]

von Arnim SVG I, S. 64.

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund› C. Der Over-The-Counter-Markt (OTC-Markt)

31

Optionen und Festgeschäfte können sowohl an der Börse als auch am Over-The-Counter-Markt[1] (OTC-Markt) gehandelt werden.[2] Der Over-The-Counter-Markt (übersetzt: über-den-Tresen) ist ein neben dem terminbörslichen Handel bestehender außerbörslicher Verhandlungs- respektive Freiverkehrsmarkt im Sinne eines privatrechtlich organisierten Sekundärmarktes.[3] Es handelt sich um außerbörsliche unbedingte Abschlüsse direkt zwischen zwei Markteilnehmern ohne Abwicklung über eine Clearingstelle. Jeder Vertragspartner hat somit das Kreditrisiko des jeweils anderen (Counterparty Risk) zu tragen, weil niemand die Erfüllung der Kontrakte garantiert.[4] Die Preise werden außerhalb der Verantwortung der Börse frei und auf Grund individueller Vereinbarung zwischen Kreditinstituten und Wertpapierhäusern oder Wertpapierdienstleistungsunternehmen und institutionellen Investoren, also ohne jegliche Standardisierung ausgehandelt, was die Glattstellung in Form eines genau gegenläufigen Kontraktes erschwert.[5] Der OTC-Markt unterliegt aber gleichwohl dem WpHG.[6] Er ist wenig transparent und der Anleger ist hier auf eine faire Preisstellung angewiesen.

[1]

Sehr ausführlich dazu Schimansky/Bunte/Lwowski- Jahn § 114 Rn. 1 ff.; vgl . aber auch Fuchs- Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; Zerey passim; Assies/Beule/Heise/Strube -Böhm/Bergfort Kap. 7 Rn. 539 ff.; siehe zu den aktuellen europäischen aufsichtsrechtlichen Entwicklungen Schimansky/Bunte/Lwowski- Kolassa § 137 Rn. 105; Buck-Heeb § 2 Rn. 89.

[2]

Schwintowski/Schäfer- Schäfer § 20 Rn. 14.

[3]

Fuchs- Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; Claussen- Ekkenga § 7 Rn. 89 bezeichnet den OTC-Markt als „kaum noch überschaubar“.

[4]

Zerey/ Schüwer/Steffen § 1 Rn. 10; Fuchs- Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; Lenenbach Rn. 9.250; KMRK- Kumpan § 33a WpHG Rn. 18.

[5]

Fuchs- Jung Vor §§ 37e und 37g Rn. 89; KölnKomm-WpHG- Roth §§ 37d, f a.F. Rn. 52; Schwintowski/Schäfer- Schäfer § 20 Rn. 13; Buck-Heeb § 2 Rn. 89.

[6]

KMRK- Kumpan § 33a WpHG Rn. 18.

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund› D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG

32

Eine straf- und bußgeldrechtliche Bewertung macht es unabdingbar, zunächst die einzelnen Wertpapierdienstleistungen begrifflich und inhaltlich voneinander abzugrenzen und die jeweiligen gesetzlichen Pflichten darzustellen (I. bis IV. [ Rn. 33 bis 45]). So wird die Grundlage einer späteren Zuordnung des Phänomens der Spesenschinderei zu den einzelnen Dienstleistungen geschaffen und geklärt, welche Dienstleister Positionen bekleiden, die sie in die Lage versetzen, Kunden durch Churning zu schädigen (V. [ Rn. 46]).

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund› D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG› I. Die Finanzportfolioverwaltung

33

Als aus Sicht des Anlegers wohl einschneidenste und mit den meisten Eingriffsbefugnissen ausgestaltete Wertpapierdienstleistung sei zuvorderst die Finanzportfolioverwaltung i.S.d. § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WpHG dargestellt.

34

Nach § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WpHG und § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 3 KWG ist die Finanzportfolioverwaltung als „Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung)“ zu verstehen. Der Sache nach entsprechend definiert wird der Begriff der Finanzportfolioverwaltung durch die Richtlinie 2004/39/EG vom 21.4.2004, die in ihrem Artikel 4 Abs. 1 Nr. 9 diese als Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats des Kunden festlegt, sofern diese Portfolios ein oder mehrere Finanzinstrumente enthalten.

35

Durch den Entscheidungsspielraum unterscheidet sich die Finanzportfolioverwaltung von der Anlageberatung und Anlagevermittlung.[1] Verbleibt die Dispositionsbefugnis zu den einzelnen Geschäften – zum Beispiel in Form eines Zustimmungserfordernisses[2] – bei dem Anleger selbst, ist das Bestehen eines Entscheidungsspielraumes beim Finanzportfolioverwalter ausgeschlossen.[3] Aufgrund fehlender Entscheidungsbefugnis scheidet die Vermögensverwaltung dann aus und es verbleibt eine Anlagevermittlung oder Anlageberatung.[4]