Tobias Friedhoff - Die straflose Vorteilsnahme

Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2011/2012 von dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im März 2011 fertiggestellt; Rechtsprechung und Literatur sind bis einschließlich Januar 2012 so weit wie möglich berücksichtigt worden.

Ganz besonderen Dank schulde ich an dieser Stelle Herrn Prof. Dr. Walter Gropp . Er hat mich bei der Anfertigung dieser Arbeit trotz zahlloser anderer Verpflichtungen zu jeder Zeit mit Rat und Tat unterstützt. Er war ein stetiger Ansprechpartner, wenn Probleme auftraten, und zeigte mir durch seine fachlichen Anregungen immer wieder neue Lösungswege auf. Nicht zuletzt durch seine immer freundliche, ehrliche und aufgeschlossene Art ist er mir auch in menschlicher Hinsicht zum Vorbild geworden.

Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Thomas Rotsch für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und für viele hilfreiche Denkanstöße. Ihm und den Mitherausgebern der „Schriften zum Wirtschaftsstrafrecht“, Herrn Prof. Dr. Mark Deiters und Herrn Prof. Dr. Mark Zöller , danke ich für die Aufnahme der Arbeit in diese Reihe.

Herrn Prof. Dr. Kurt Schmoller (Universität Salzburg), der mir wertvolle Hinweise für den österreichischen Teil der Arbeit gegeben hat und der sich in der Zeit meines Forschungsaufenthaltes in Salzburg vorbildlich um mein Wohl gekümmert hat, bin ich dankend verbunden. Ebenfalls zu diesem Dank verpflichtet bin ich Herrn Prof. Dr. Günter Heine (Universität Bern) (†), der leider die Fertigstellung dieser Monografie nicht mehr erleben konnte. Während meines Aufenthaltes in Bern durfte ich Herrn Prof. Dr. Heine kennenlernen und von seinem enormen strafrechtlichen Wissensfundus profitieren. Von ihm stammen wertvolle Gedanken, denen in dieser Arbeit weiter nachgegangen wurde.

Der größte Dank aber gebührt meinen Eltern. Nur dank ihrer dauerhaften und aufopferungsvollen Unterstützung während meiner gesamten Studien- und Promotionszeit war es mir überhaupt möglich, dieses Werk zu vollbringen. Ihnen ist die Arbeit in Liebe und großer Dankbarkeit gewidmet.

Gießen, im Januar 2012 Tobias Friedhoff

„Die Siemens AG legt an ihre Geschäftstätigkeit höchste ethische und rechtliche Maßstäbe an. Wir weisen deshalb ausdrücklich darauf hin, dass die Siemens AG diese Einladung nicht mit der Zielrichtung ausgesprochen hat, Ihre geschäftlichen oder dienstlichen Handlungen zu beeinflussen oder auf andere Weise zu bewirken, dass Sie durch Ihr Tun oder Unterlassen Ihre gesetzlichen Pflichten verletzen, um für sich Aufträge zu erhalten oder andere unangemessene Vorteile im geschäftlichen Verkehr zu erlangen.“

(Mustertext der Siemens AG aus den Jahren 2007/2008 für Einladungen zu Veranstaltungen und sonstigen Ereignissen, gerichtet an Bürgermeister, Landräte und sonstige Honoratioren aus dem öffentlich-amtlichen wie auch privatwirtschaftlichen Bereich)

„Herr/Frau [Name des Eingeladenen] hat mich über die von der Siemens AG ausgesprochene Einladung zu oben genannter Veranstaltung [spezifizieren] unterrichtet. Als Vertreter der zuständigen Behörde und Vorgesetzter des Eingeladenen stimme ich hiermit der Annahme der Einladung seitens Herr/Frau [Name des Eingeladenen] ausdrücklich im Sinne des § 331 Abs. 3 StGB zu.“

(Mustertext aus einem von der Siemens AG erstellten Antwortschreiben, das von den Eingeladenen aus dem öffentlich-amtlichen Bereich an die Siemens AG zurückzuschicken war)

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Teil 1 Einleitung

Teil 2 Bestandsaufnahme – Der Tatbestand der Vorteilsannahme

A. Die neuere Gesetzgebungsgeschichte der Tatbestände der Vorteilsannahme und Vorteilsgewährung

I. Die Vorteilsannahme bis zum Jahr 1974

II. Das Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch von 1974 und die durch dieses Gesetz hervorgerufenen Änderungen an § 331 StGB

III.Das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption von 1997

1. Die Änderungen durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption, insbesondere die Lockerung der Unrechtsvereinbarung

2. Die Gründe des Gesetzgebers für die Lockerung der Unrechtsvereinbarung, insbesondere die Erfassung der Zuwendungen zum „Anfüttern“ und zur „Klimapflege“

IV.Exkurs: Der Gesetzesentwurf des Bundesrates von 1995 mit dem Ziel der Ausweitung der Strafbarkeit durch erhebliche Lockerung der Unrechtsvereinbarung

1. Die Systematik und Begründung des Gesetzesentwurfs

2. Kritik an dem Gesetzesentwurf, insbesondere an dem Wegfall der Unrechtsvereinbarung

V. Die Entwicklung des Tatbestandes der Vorteilsgewährung von 1974 bis heute (2012)

1. Die Entwicklung der Vorteilsgewährung bis zum KorrBekG von 1997

2. Die weitere Angleichung der Vorteilsgewährung an den Tatbestand der Vorteilsannahme durch das KorrBekG

VI. Mögliche Änderungen der Korruptionstatbestände durch europäische und internationale Übereinkommen in der näheren Zukunft

VII. Zusammenfassung

B. Das durch den Tatbestand der Vorteilsannahme geschützte Rechtsgut

I. Die Unentgeltlichkeit der Amtsführung?

II. Die Reinhaltung der Amtsausübung?

III. Die Unverfälschtheit des Staatswillens?

IV. Das Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung als primäres Rechtsgut des § 331 StGB

V. Kritik am Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ – das „Vertrauen in etwas“ als kein vom Strafrecht zu schützendes Rechtsgut

VI. Gegenkritik: Nur das Rechtsgut „Vertrauen der Bevölkerung in eine sachlich und neutral entscheidende Verwaltung“ rechtfertigt die Strafbarkeit der Vorteilsannahme

VII. Zusammenfassung und Konsequenz für die weitere Untersuchung

C. Der Tatbestand der Vorteilsannahme

I.Der objektive Tatbestand

1. Das Tatsubjekt

a)Amtsträger

aa) Der Amtsträger nach deutschem Recht

bb) Ausländische Amtsträger

b) Der für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete

2. Der Vorteil

a) Materielle Vorteile

b) Immaterielle Vorteile

c) Drittvorteile

d) Zusammenfassung

3. Die Tathandlungen

a) Das Fordern eines Vorteils

b) Das Sichversprechenlassen eines Vorteils

c) Die Annahme eines Vorteils

4.Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“ und die tatbestandliche Erfassung von Zuwendungen zur Klimapflege

a) Das Tatbestandsmerkmal „für die Dienstausübung“

b) Erfasst § 331 Abs. 1 StGB tatsächlich Vorteile zur „Klimapflege“?

II. Der subjektive Tatbestand

III. Die Genehmigung nach § 331 Abs. 3 und § 333 Abs. 3 StGB

1. Die vorherige Genehmigung als Tatbestandsausschließungsgrund

2. Die mutmaßliche Genehmigung bei genehmigungsfähigen Vorteilen

a) Die Voraussetzungen der mutmaßlichen Genehmigung nach der herrschenden Meinung

b) Die Verzichtbarkeit des Konstrukts der mutmaßlichen Genehmigung

3.Die nachträgliche Genehmigung

a) Die nachträgliche Genehmigung als Rechtfertigungs- oder Strafaufhebungsgrund?

b) Die Abschaffung der Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung

4.Die Genehmigung im Rahmen des § 333 StGB

a) Die Abhängigkeit vom Handeln des Vorteilsempfängers

b) Die Vorteilsgewährung unter Genehmigungsvorbehalt als (de lege ferenda kodifizierter) Tatbestandsausschließungsgrund

IV. Die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes

Teil 3 Die Restriktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme

A. Die Vorteilsannahme und das ultima-ratio-Prinzip

I. Grundsätzliche Überlegungen zum ultima-ratio-Prinzip