Peter Bülow - Recht der Kreditsicherheiten

371

dd) Gem. § 1177 Abs. 1 Satz 1 wird die Hypothek zur Eigentümergrundschuld, wenn der Gläubiger Eigentümer des belasteten Grundstücks wird (Konsolidation), ohne dass ihm auch die Forderung zusteht (z.B. Erbfall oder Erlass der Forderung gegen Grundstücksübereignung). Wird die Forderung nicht erlassen, entsteht für den Gläubiger und neuen Grundstückseigentümer gem. § 1177 Abs. 2 eine Eigentümerhypothek.

372

ee) Der Eigentümer trägt die Beweislastfür diejenigen Tatsachen, die den Übergang des Grundpfandrechts auf ihn begründen[7].

[1]

Dazu BayObLG RPfl 1998, 437; OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 523.

[2]

Zum ausgeschlossenen Verzicht auf Miteigentumsanteil BGHZ 115, 1; Wohnungseigentum BayObLG NJW 1991, 1962; KG NJW 1989, 42; zur fortbestehenden Kostentragungspflicht VGH Mannheim NJW 1997, 3259.

[3]

Formlos und auch konkludent, BGH NJW 2015, 2872 = WM 2015,1327 Rn. 14.

[4]

Ausführlich Friederich , Schuldübernahme, S. 174 ff.; BGH WM 2017, 1448; 1966, 577; BGHZ 115, 241 (244) = NJW 1992, 110, mit Anm. Reithmann , WuB I F 3. – 3.92 und Hj. Weber , JZ 1992, 584; einer Zustimmung des Zessionars des Rückübertragungsanspruchs bedarf es nicht (vorst. Rn. 249, 255).

[5]

Grigoleit/Herresthal , Jura 2002, 396 (398).

[6]

Beispielsfall Kern/Klett JuS 2013, 541 (545/546).

[7]

BGH NJW 1986, 53; zu den Sorgfaltspflichten des Kreditschuldners hierbei OLG Düsseldorf WM 1986, 1138.

373

aa) Die Hypothek kann auch auf den Schuldner, der nicht Grundstückseigentümer ist, übergehen. Wurde eine Hypothek für die Schuld eines Dritten bestellt und befriedigt der Schuldner den Gläubiger, erlischt die Forderung. Es entsteht trotzdem keine Eigentümergrundschuld (vorst. Rn. 367), wenn nach dem Innenverhältnis zwischen Schuldner und Eigentümer dieser verpflichtet ist, den Gläubiger zu befriedigen. Das ist im Falle des Grundstückskaufs nicht selten. Das Grundstück ist mit einer Hypothek belastet, der Käufer zahlt den Kaufpreis abzüglich des Betrags der valutierten Hypothek und verpflichtet sich gegenüber dem Verkäufer, die zugrundeliegende Forderung (z.B. einen Bankkredit) zu tilgen (§ 267 BGB, s. auch vorst. Rn. 261). Tut der Käufer das aber nicht und wird deshalb der Verkäufer als Schuldner der Bank in Anspruch genommen, kann dieser vom Käufer und nunmehrigem Grundstückseigentümer Ersatz verlangen. Damit der vertragsbrüchige Käufer, der Grundstückseigentümer geworden ist, nicht gem. § 1163 Abs. 1 Satz 2 auch noch in den Genuss der Eigentümergrundschuld kommt, bestimmt § 1164 Abs. 1 Satz 1, dass die Hypothek nicht auf den Eigentümer übergeht, sondern auf den Schuldner (den vormaligen Eigentümer), soweit er vom nunmehrigen Eigentümer Ersatz verlangen kann. Die Hypothek verwandelt sich dadurch nicht in eine Grundschuld. Die ursprüngliche Forderung ist zwar durch Leistung des Schuldners erloschen, aber an ihre Stelle ist die Ersatzforderunggetreten, die die Hypothek sichert. Die Hypothek bleibt als Fremdhypothek bestehen, aber mit ausgewechselter Forderung[1]. Die Auswechslung ist rechtsgeschäftlich gem. § 1180 möglich (vgl. auch vorst. Rn. 250), § 1164 ist ein gesetzlicher Fall der Forderungsauswechslung.

374

bb) Gegen einen Verzichtdes Gläubigers auf die Hypothek ist der Schuldner, ähnlich wie der Bürge nach Maßgabe von § 776 (unten Rn. 1088), gem. § 1165 geschützt[2]. Dem Schuldnerschutzdient auch die Regelung von § 1166, der bestimmt, dass der Schuldner zu benachrichtigen ist, wenn der Gläubiger die Verwertung des Grundstücks betreibt, und dass der Schuldner insoweit frei wird, als er vom Gläubiger wegen des Ausfalls bei der Verwertung in Anspruch genommen wird: Wäre er benachrichtigt worden, hätte er die Schuld ablösen und damit gem. § 1164 in den Genuss der Hypothek kommen können (die durch die Verwertung gem. § 1181, wenn auch nicht ersatzlos, erlischt, nachf. Rn. 482). Gem. § 1167 hat der Schuldner Anspruch auf diejenigen Urkunden, die zur Grundbuch- oder Briefberichtigung erforderlich sind (durch § 1164 findet ein Gläubigerwechsel statt, das Grundbuch wird unrichtig).

[1]

RGZ 129, 27 (30); 81, 71 (75/76); Baur/Stürner , § 38 IX. 2. (Rn. 97, S. 505).

[2]

BGH ZIP 1987, 764 (768) – keine Anwendung auf Grundschuld.

375

Erwirbt ein Dritter die Forderung kraft Gesetzes, geht gem. §§ 412, 401 die Hypothek auf ihn über. Ist z.B. eine Forderung gegen Gesamtschuldner hypothekarisch gesichert und befriedigt einer der Gesamtschuldner den Gläubiger, erwirbt er gem. § 426 Abs. 2 die Forderung, soweit er Ausgleichung verlangen kann, und in diesem Umfang auch die Hypothek.

376

Auf die Grundschuld als nicht-akzessorischer Sicherheit sind die §§ 412, 401 nicht anwendbar[1], sodass trotz Forderungsübergang kein gesetzlicher Übergang der Grundschuld stattfindet. Befriedigt deshalb ein Gesamtschuldner den Gläubiger, so geht auf ihn zwar gem. § 426 Abs. 2 die Forderung über, soweit er Ausgleichung verlangen kann, nicht aber die Grundschuld. Bringt der mit dem Eigentümer nicht identische Schuldner die Forderung durch Erfüllung gem. § 362 zum Erlöschen, geht die Grundschuld nicht auf ihn gem. § 1164 über, auch wenn er einen Ersatzanspruch gegen den Eigentümer hat[2]. Leistet allerdings der Eigentümer selbst auf die Grundschuld, wird im Allgemeinen angenommen, dass sich die Grundschuld in eine Eigentümergrundschuld verwandelt, also gesetzlicher Übergang stattfindet (vorst. Rn. 225, 239). Gem. §§ 1192, 1168 Abs. 1 entsteht ipso iure eine Eigentümergrundschuld auch dann, wenn der Gläubiger auf die Grundschuld verzichtet. Schließlich geht die Grundschuld auf den ablösenden Dritten gem. §§ 1150, 268 Abs. 3 über (nachf. Rn. 489 ff.).

377

Eigentümer und Schuldner kann eine Personengesellschaft sein, sodass die Gesellschafter gem. § 128 HGB haften (vgl. unten Rn. 1167). Leistet ein Gesellschafter auf die Schuld der Gesellschaft, kann er von dieser gem. § 110 HGB Aufwendungsersatz verlangen. Aber er hat keinen Anspruch gegen den Grundschuldgläubiger auf Abtretung der Grundschuld, auch eine analoge Anwendung der für den Bürgen geltenden Vorschrift von § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB (unten Rn. 1100) kommt mangels Gesetzeslücke nicht in Betracht, auch nicht bei anderen nichtakzessorischen Sicherheiten[3].

378

Umstritten ist[4], ob der persönliche Schuldner, der nicht zugleich Grundeigentümer ist, bei einem Verzicht des Gläubigers auf die Sicherungsgrundschuld entsprechend § 1165 frei wird, als er ohne den Verzicht hätte Ersatz verlangen können (nachf. Rn. 381). Dem steht der Vorrang des Sicherungsvertrags entgegen (vorst. Rn. 245a.E.). Die gleiche Problematik stellt sich für die Anwendung von § 776 BGB auf die abstrakte Garantie (unten Rn. 1680). Akzessorietätsbezogen sind §§ 1165, 776 nicht.

[1]

BGHZ 80, 228 (232); BGH NJW 1988, 1665 mit Komm. Gaberdiel , EWiR § 1191 BGB 2/88, 583 und Bspr. K. Schmidt , JuS 1988, 906, anders aber Friedrich , NJW 1969, 485 und Thoma , NJW 1984, 1162, dagegen Pulina , NJW 1984, 2872. Überflüssiger Verweis auf § 401 BGB durch OLG Stuttgart WM 2018, 1128 Rn. 67.

[2]

OLG Naumburg WM 2001, 1411 zu 5.

[3]

BGH WM 2011, 1658 Tz. 60.