Stefan Sohm - Soldatengesetz

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Längstens kann die Dienstzeit als SaZ25 Jahre betragen ( § 40 Abs. 1 Satz 1). Als Höchstalterbestimmt § 40 Abs. 1 Satz 1die Vollendung des 62. Lebensjahres. In bestimmten Laufbahnen sowie in Fällen, in denen dringende dienstl. Gründe dies im Einzelfall erfordern, ist eine Dienstzeit bis zur Vollendung des 65. Lebensjahres zulässig (§ 40 Abs. 1 Satz 2 und 3).

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Das SG enthält für SaZ keine ausdrückliche Probezeit. SaZ können jedoch nach § 55 Abs. 4 und 5 innerhalb der ersten vier Dienstjahre entlassen werden. Über die Praxis der stufenweisen Dienstzeitfestsetzung[55] wird zudem faktisch eine Erprobungszeit generiert. Umgekehrt kann SaZ über das Instrument der widerruflichen Verpflichtungserklärung[56] eine Ausstiegsoption eröffnet werden, wie sie für FWDL nach § 58h Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 58b Abs. 1 Satz 2 besteht.

Im Übrigen sind SaZ auf ihren Antrag nur unter den – im Verhältnis zu BS erschwerten – Voraussetzungen des § 55 Abs. 3 zu entlassen. Die Dienstzeit kann gem. § 40 Abs. 7 auf Antrag verkürzt werden.

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Bis zu einer Verpflichtungsdauer von zwei Jahren erhalten SaZ – in erster Linie zur Erleichterung der Rekrutierung – für die Dauer ihres zeitlich befristeten Wehrdienstverhältnisses Arbeitsplatzschutz. Dies gilt für die regelmäßig zunächst auf sechs Monate festgesetzte Dienstzeit und schließlich für die endgültig auf insgesamt nicht mehr als zwei Jahre festgesetzte Dienstzeit (§ 16a Abs. 1 Nr. 1 und 2 ArbPlSchG).

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Die Best. erwähnt deklaratorisch das in §§ 58b ff.näher geregelte Wehrdienstverhältnis. Die Statusregelung des zuvor im 7. Abschnitt des WPflG geregelten freiwilligen Wehrdienstes ist als „ freiwilliger Wehrdienst als besonderes staatsbürgerliches Engagement“ in das SG verschoben worden, um „eine einheitliche Rechtsgrundlage für den Dienst in den Streitkräften im Frieden“ schaffen.[57] Dies hatte die BReg bereits mit dem Entw. des WehrRÄndG 2011, durch das die gesetzl. Verpflichtung zur Ableistung des GWD ab dem 1.7.2011 ausgesetzt[58] worden ist, beschlossen.[59] Es handelt sich um eine bloße Verschiebung statt der formal behaupteten Vereinheitlichung bzw. der sachgerechten Bereinigung der durchgängig auf freiwilliger Verpflichtung beruhenden, zeitlich befristeten Statusverhältnisse. Zu Einzelheiten vgl. die Komm. zu § 58b .

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Satz 4erwähnt deklaratorisch die in §§ 59 ff.näher geregelten Dienstleistungen der RDL nach dem IV. Abschnitt des SG. Zu Einzelheiten vgl. die Komm. zu §§ 59 ff.

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Solange nur Männer zur Ableistung des GWD verpflichtet waren und mit § 6b WPflG ein weiteres auf Wehrpflichtige (also Männer) beschränktes Wehrdienstverhältnis bestand (dieses gilt nach § 2 WPflG nur noch im Spannungs- und V-Fall nach Art. 80a GG und Art 115a GG), konnte Satz 4[60] – wenn auch verklausuliert – die Funktion einer Zulassung von Frauenzum Wehrdienst entnommen werden.[61] Seit der Umstellung auf eine reine Freiwilligenarmee durch das WehrRÄndG 2011 können Frauen sich als BS, SaZ, FWDL[62] oder als RDL verpflichten. In Friedenszeiten, in denen das WPflG nicht anwendbar ist (vgl. zum Spannungs- und V-Fall § 2 WPflG), gibt es keine auf Männer beschränkten Wehrdienstverhältnisse und Laufbahnen.

Die Debatten des ausgehenden 20. Jh. über die Öffnung der „Männerdomäne“ des Soldatenberufs für Frauen, die auch juristisch sehr kontrovers geführt wurden[63], sind verebbt. Nach der Änd. des Art. 12a Abs. 4 Satz 2 GG, dem Erlass des SGÄndG und des SDGleiG wurde mit der Schaffung des auch für Frauen geöffneten freiwilligen Wehrdienstes nach dem 7. Abschnitt des WPflG (jetzt §§ 58b ff.) durch das WehrRÄndG 2011 die Öffnung aller – freiwilligen – Wehrdienstverhältnisse vollzogen.

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Zur Problematik der faktischen Wehrdienstverhältnisse hat das BMVg die ZDv A-1420/10 „Faktische Soldatenverhältnisse“erlassen.

Wer aufgrund eines rechtswidrigen Heranziehungsbescheidesoder einer rechtswidrigen Berufung( § 4 Abs. 1 Nr. 1) Wehrdienst leistet, ist de facto und de iure Soldatgeworden. Das Entstehen eines Wehrdienstverhältnisses setzt nur einen wirksamen, nicht zwingend rechtmäßigen staatl. Akt zu dessen Begr. voraus. Eine Heranziehung oder Berufung ist nur dann unwirksam, wenn wesentliche Erfordernisse nicht erfüllt sind.[64] Dies kann z.B. bei einem Verstoß gegen zwingende Formerfordernisse (§ 41 Abs. 1 Satz 2 und 3 mit Heilungsmöglichkeit nach Abs. 5) der Fall sein. Auch die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses mit Minderjährigen ist ohne Zustimmung der Erziehungsberechtigten schwebend unwirksam.[65]

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Wird ohne wirksame Begr. des Wehrdienstverhältnisses der Wehrdienst angetreten und geleistet, sprechen Lit. und Rspr. von einem faktischen Wehrdienstverhältnisbzw. einem de-facto-Soldaten. Weitere Voraussetzung ist eine Eingliederungdurch die Bw[66] (z.B. durch die Durchführung einer Eingangsuntersuchung mit positivem Befund; nicht bei unverzüglicher Inmarschsetzung wegen Dienstunfähigkeit). Wie eine Person, die sich einseitig als Soldat ausgibt („Hauptmann von Köpenick“) und sich als solcher lediglich einschleicht, ist auch der de-facto-Soldat kein Soldat[67] i.S.d. § 1. Denn bei beiden fehlt es gleichermaßen an einem Wehrdienstverhältnis. Ob und ggf. welche Rechte und Pflichten aus der „Dienstleistung“ entstehen, ist im Wesentlichen eine Frage der Billigkeit. Hier allerdings unterscheiden sich faktisch Eingegliederte und Eingeschlichene. Letztere leisten mangels Eingliederung keinen Dienst, sondern tun in strafbarer Weise (vgl. §§ 132, 132a StGB) lediglich so. Ansprüche (etwa auf Geld- und Sachleistungen) können aus dieser Straftat nicht hergeleitet werden.

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Ein faktisches Dienstverhältnis kann auch im Anschluss an ein wirksames Wehrdienstverhältnisentstehen. Dies kommt immer wieder vor, wenn das Wehrdienstverhältnis kraft Gesetzes endet und der rechtl. ausgeschiedene Soldat tatsächlich im Dienst verbleibt, statt wie geboten nach Hause in Marsch gesetzt zu werden. Dazu kann es kommen, wenn eine strafrechtl. Verurteilung, die zur Beendigung des Wehrdienstverhältnisses führt (vgl. z.B. § 48und § 54 Abs. 2 Nr. 2), zu spät bekannt oder von der Truppe hins. ihrer Wirkung verkannt wird. Gelingt bei auslaufender Dienstzeitfestsetzung[68] eine vorgesehene Dienstzeitverlängerung eines SaZ nicht zeitgerecht, kann die Personalführung eine vorläufige Genehmigung zum Verbleib im Dienst erteilen, die dem Soldaten schnellstmöglich zu eröffnen ist.[69] Ein durch den DiszVorg. entschiedener Verbleib in Erwartung der Dienstzeitverlängerung aufgrund einer Weiterverpflichtungserklärung kann durch die Personalführung ebenfalls geheilt werden. In der Übergangsphase besteht aber rechtl. kein Wehrdienstverhältnis.

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Nachträglich kann ein faktisches Dienstverhältnis entstehen, wenn ein VG nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine Entlassung[70] anordnet. Wird die Entlassung gerichtl. bestätigt und endet das Wehrdienstverhältnis zum ursprünglich durch die Entlassung bewirkten Zeitpunkt, ist die darüber hinausgehende Zeit, in der die aufschiebende Wirkung angeordnet war, einem faktischen Dienstverhältnis gleichzustellen.

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Wird das Vorliegen eines faktischen Wehrdienstverhältnisses erkannt, ist die sofortige Ausgliederung oder Heilung des Wirksamkeitsmangels geboten.[71] Entspr. AO hierzu enthalten die ZDv A-1420/10und die ZDv A-1420/9[72]. Insbes. bei einer wirksamen Verpflichtungserklärung und der Zusage einer Einstellung wird regelmäßig ein Anspruch auf Beseitigung des Wirksamkeitsmangels bestehen.[73] Das Verhalten als de-facto-Soldat kann jedoch Zweifel an der Eignung begründen, die der Begr. eines „echten“ Wehrdienstverhältnisses entgegenstehen.