Stefan Sohm - Soldatengesetz

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Die Befehlsbefugnis der Festnehmenden nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO beschränktsich auf Maßnahmen zur Durchführung der Festnahme. Sie endet, sobald die Festhaltung nicht mehr erforderlich oder wegen Fristablaufs unzulässig ist (vgl. § 21 Abs. 4 WDO) und der Festgenommene deshalb auf freien Fuß zu setzen ist. Eine mangels Erfüllung der Festnahmevoraussetzungen illegale Festnahme ist nicht geeignet, ein mil. Vorgesetztenverhältnis zu begründen oder aufrecht zu erhalten.

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Mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO hat der Gesetzgeber außerhalb der VorgV selbst eine Norm zur Begr. eines Vorgesetztenverhältnisses aufgrund eigener Erklärung geschaffen. Da § 6 VorgVeinen weiter gehenden Anwendungsbereich hat, kommt § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b WDO zwar keine praktische, wohl aber erhebliche rechtspolit. Bedeutung zu. Der Gesetzgeber hat durch diese (Mindest-)Regelung die Bedeutung der Aufrechterhaltung der Disziplin unterstrichen.

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Nach § 21 Abs. 3 WDO können Angehörige mil. Wachen nur von ihren Wachvorg. festgenommen werden. Durch Erl. ist geregelt, wer Wachvorg. ist. Dies können auch ziv. Angehörige der Bw sein, allerdings – mangels gesetzl. Grundlage – nur mit Weisungsrecht, nicht mit Befehlsbefugnis.[124] Wären sie auch Wachvorg. i.S.d. § 21 Abs. 3 WDO, müssten sie konsequent die Festnahmebefugnis des § 21 Abs. 3 WDO besitzen und im Fall der Festnahme kraft Gesetzes zum mil. Vorg. werden.[125] § 21 Abs. 3 WDO („nur“) schränkt jedoch lediglich die Befugnisse nach § 21 Abs. 1 und 2 WDO ein und erweitert sie nicht auf Nichtsoldaten. Daher hat nur ein Wachvorg. Festnahmebefugnis, der Offz oder Uffz ist.

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§ 1 Abs. 3betrifft nur die Befehlsbefugnis gegenüber Soldaten(„(...) einem Soldaten Befehle zu erteilen“). Für eine Befehlsbefugnis gegenüber Nichtsoldaten bedürfte es einer speziellen gesetzl. Regelung. Allerdings ist im Rahmen der bestehenden beamtenrechtl. und tariflichen Best. die Herstellung eines allg. Vorgesetztenverhältnisses eines Soldaten gegenüber Nichtsoldaten möglich.

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Die Übertragung von Befehlsbefugnissen über Soldaten der Bw auf Nichtsoldaten hat der Gesetzgeber zutr. im Rahmen der geschaffenen Verordnungsermächtigung als möglich angesehen.[126] Allerdings hat der Verordnungsgeber davon bislang keinen Gebrauch gemacht. Im Wehrstrafrecht wurden entspr. Vorkehrungen getroffen. § 1 Abs. 2 WStG erstreckt den Geltungsbereich des WStG auch auf mil. Vorg., die nicht Soldaten sind. Dies trifft zzt. nur auf den Min. und die als dessen alter ego handelnden Sts zu.

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Ein Bedarf für eine mil. Befehlsbefugnis gegenüber Beamten ist bei funktionsbezogener Betrachtung der jew. wahrzunehmenden Aufgaben weder in mil. noch in ziv. Dienststellen gegeben. Der mil. Befehlsbefugnis entspricht im Beamtenrecht die Anordnungsbefugnis. Völlig ausreichend können daher Soldaten Vorg. von Beamten nach § 3 Abs. 3 und 4 BBG mit entspr. Anordnungsbefugnisfür deren dienstl. Tätigkeit sein. Wer Vorg. i.d.S. ist, bestimmt sich gem. § 3 Abs. 4 BBG nach dem Aufbau der öff. Verwaltung und wird somit regelmäßig im Verwaltungsweg festgesetzt. Mit der Übertragung von Anordnungsbefugnissen auf Soldaten ist die beamtenrechtl. Folgepflicht ( §§ 62, 63 BBG) verbunden, die im Wesentlichen der soldatischen Gehorsamspflicht nach § 11entspricht. Auch die Dienstvorgesetzteneigenschaftnach § 3 Abs. 2 BBG und damit die Zuständigkeit für beamtenrechtl. Entscheidungen über die persönlichen Angelegenheiten nachgeordneter Beamter als Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben des Dienstherrn kann Soldaten übertragen werden, da diese in einem öff.-rechtl. Dienst- und Treueverhältnis stehen (Art. 33 Abs. 4 GG).

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Bei der Übertragung von Anordnungsbefugnissen gegenüber Beamten ist das Verfassungsgebot zur organisatorischen Trennung zwischen SK (Art. 87a GG) und BwVerw (Art. 87b GG) zu beachten. Im Einzelfall kann es unerlässlich sein, Aufgaben der BwVerw durch die SK wahrnehmen zu lassen und hierfür Beamte in mil. Dienststellen zu verwenden (ziv. STAN-Personal). Soweit dieses Personal dem Art. 87b GG zuzurechnende Aufgaben wahrzunehmen hat (z.B. in den Auslandseinsatzkontingenten), ist einer sachfremden Einflussnahme durch mil. Vorg. vergleichbar mit der Regelung für den Fachdienst von Soldaten i.S.v. § 1 Abs. 2 VorgVi.V.m. § 2 VorgVentgegenzuwirken.[127] Soweit Soldaten – auch in Führungsfunktionen – in der BwVerw verwendet werden, wurde dem o. g. Trennungsgebot mit dem sog. Dresdner Erlass[128] Rechnung getragen. Danach sind Soldaten, die außerhalb der SK, insbes. in Dienststellen der BwVerw, verwendet werden, aus der Befehlskette der SK herausgelöst.

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Auch gegenüber Arbeitnehmern hat der Gesetzgeber keine Befehlsbefugnis geschaffen. Anordnungsbefugnisse der „Vorgesetzten“ ergeben sich aus dem in § 106 GewO gesetzl. geregelten Direktionsrecht des Arbeitgebers.Danach kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeit nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB selbst bestimmen, soweit dem keine vorrangigen Regelungen (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder gesetzl. Vorschriften) entgegenstehen.

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Die Verwendung von Soldaten ist nicht auf mil. Einheiten, Verbände und Dienststellen der SK beschränkt. Ihr mil. Sachverstand wird in ziv. Behörden (z.B. im BMVg, im BND[129], in Behörden der BwVerw oder in Botschaften[130]), in internationalen Einrichtungen und Verbänden (z.B. in NATO-Stäben, im Eurokorps, im NATO-E-3A-Verband mit international zusammengesetzten Besatzungen von AWACS-Flugzeugen oder bei internationalen Friedenstruppen in Auslandseinsätzen) sowie in privatrechtl. organisierten Unternehmen genutzt. Der hierarchische Aufbau staatl. Einrichtungen und die organisatorische Ausgestaltung nichtstaatl. Einrichtungen bedingen und bewirken gleichermaßen die Unterstellung eingegliederter Soldaten unter nichtmil. Vorg., auch wenn diese keine Befehlsbefugnis[131] nach § 1 Abs. 3besitzen. Mithin folgt aus einer dienstl. begründeten Eingliederung in eine Einrichtung außerhalb der SK bzw. in ein ziv. geführtes OrgElement in den SK ein Weisungs-/Anordnungsrecht der dort in übergeordneter Funktion tätigen Nichtsoldaten.[132] Gleichermaßen gilt dies für deutsche Soldaten, die außerhalb der SK – z.B in einer Dieststelle der BwVerw – in Führungsfunktion verwendet werden und mangels Befehlsbefugnis ebenfalls mit Weisungs-/Anordnungsrecht ausgestattet sind. Die Vorgesetztenbeschwerde nach § 1 Abs. 1 Satz 1 WBO setzt einen mil. Vorg. voraus.[133] Soldat mit Anordnungsbefugnis zu sein, reicht hierzu nicht.

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Die Gehorsamspflicht und deren Reichweite bzgl. AO nichtmil. Vorg. folgen aus der Pflicht zum treuen Dienen ( § 7)[134] i.V.m. § 11 Abs. 3, nicht aus § 11 Abs. 1aufgrund eines Befehls eines mil. Vorg., den AO eines Nichtsoldaten zu folgen.[135] Bei AO eines Nichtsoldaten[136] oder eines außerhalb der SK verwendeten Soldaten ohne Befehlsbefugnis[137] können sich Soldaten, denen eine rechtswidrige Handlung abverlangt wird, schon deshalb nicht auf ein „Handeln auf Befehl“ berufen und auf die Verantwortung eines befehlenden Vorg. ( § 10 Abs. 5) verweisen. Aus Gründen der Rechtssicherheit wurden deshalb die Pflicht zur Ausführung dienstl. AO und die Regularien zur Verantwortung der anordnenden Vorg. durch § 11 Abs. 3 klargestellt.[138] Dieser verweist auf die entspr. Best. des BBG, was die Pflicht zur Gegenvorstellung zur Exkulpation einschließt.