Stefan Sohm - Soldatengesetz

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Da ein de-facto-Soldat kein Soldat i.S.d. § 1 Abs. 1ist, unterliegt er nichtden soldatischen Dienstpflichten,der WDOund auch nichtdem WStG.[74] Wer jedoch zugleichwegen eines in der Vergangenheit wirksambegründeten Wehrdienstverhältnisses früh. Soldatist, unterliegt wie andere Res. nachwirkenden Dienstpflichten (§ 17 Abs. 3 und § 23 Abs. 2). Insoweit kommt eine disziplinare Maßregelung, wie sie für Res. möglich wäre, auch für ein den jew. Tatbestand erfüllendes Fehlverhalten während des faktischen Wehrdienstverhältnisses in Betracht.[75] Auch wenn der Wirksamkeitsmangel behoben wird (was nur für die Zukunft und nicht rückwirkend möglich ist), kann ein zu Unrecht erhobener Tatvorwurf aus der Zeit als de-facto-Soldat nach § 17 Abs. 2 in einem gerichtl. Disziplinarverfahren noch in einen Verstoß gegen § 17 Abs. 3 umgedeutet werden.[76]

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Dies gilt auch, wenn eine wirksame Beförderungin einen Offz- oder Uffz-Dienstgrad während des faktischen Wehrdienstverhältnisses erst die nachwirkende Dienstpflicht begründet hat. Denn eine Beförderung ist nicht allein deshalb unwirksam, weil sie gegenüber einem de-facto-Soldaten ausgesprochen wird.[77] Schließlich können auch Res. außerhalb eines Wehrdienstverhältnisses befördert werden und sich hierzu sogar durch eine andere Person für die Annahme einer Beförderungsurkunde vertreten lassen.

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Zur Wirksamkeit vorgenommener Diensthandlungenenthält das SG keine dem § 15 BBG[78] entspr. Norm. Im Umkehrschluss muss davon ausgegangen werden, dass die Diensthandlung eines faktischen Soldaten, die nur von einem Soldaten vorgenommen werden kann, ungültig ist. So kann nicht Vorg.i.S.d. § 1 Abs. 3sein[79] und damit auch nicht befehlen, wer nicht Soldat ist. Mithin kann ein anderer Soldat gegenüber einem faktischen Soldaten auch nicht ungehorsam i.S.d. § 11 Abs. 1sein.[80] In vielen Fällen kommt es aber nicht auf den Status des Handelnden, sondern auf die wahrgenommene/übertragene Funktion des eingegliederten de-facto-Soldaten an. Insoweit können nicht nur Realakte, sondern Verwaltungsentscheidungen mit Wirkung inner- und außerhalb der Bw sowie sogar Entscheidungen in truppendienstl. Angelegenheiten[81] wirksam durch de-facto-Soldaten getroffen werden. Ausnahmslos gilt dies, wenn die jew. Maßnahme auch durch Nichtsoldaten getroffen werden kann.

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Mangels Dienstverhältnisses besteht kein gesetzl. Anspruch auf Besoldung und andere Geld- und Sachbezüge. Mit dem Verlust der Rechtsstellung eines BS oder SaZ und nicht erst mit dem Ende der Dienstleistung endet der Anspruch auf Besoldung (§ 49 Abs. 3 und § 56 Abs. 3). Ein Res., der ohne Heranziehungsbescheid an einem Lehrgang teilnimmt, hat auch dann, wenn der Übungstruppenteil in Aussicht stellt, dass dies mit der zuständigen Behörde geklärt werde, keinen Anspruch auf Leistungen nach dem USG.[82] Wenn einem de-facto-Soldaten rechtsgrundlos Besoldung nach dem BBesG gewährt wurde, richtet sich die grds. gebotene Rückforderung nach § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 BGB.[83] Dabei ist nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG eine Billigkeitsentscheidung zur Höhe der Rückforderung zu treffen und dabei insbes. zu prüfen, ob eine Täuschung vorlag und inwieweit amtl. Verschulden zur (Fortdauer der) Dienstleistung geführt hat. Regelmäßig wird es der Billigkeit entsprechen, den Wert zu belassen, den die Dienstleistung hatte. Ist das faktische Dienstverhältnis durch spätere/nachgeholte Ernennung geheilt worden, muss schon für die vorangegangene Zeit ab dem Dienstantritt ein Billigkeitsanspruch auf Besoldung unmittelbar aus dem faktischen Dienstverhältnisangenommen werden.[84] Die Höhe richtet sich nach dem Wehrdienstverhältnis, auf das die Eingliederung gerichtet war.[85]

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Satz 1enthält die Legaldefinition des Begriffs „Vorgesetzter“. Die Regelung ist über die diesen Begriff enthaltenden Vorschriften des SG ( §§ 10, 11, 15, 17, 23, 33) hinaus insbes. für das Wehrstrafrecht[86] von Bedeutung. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 WBO kann ein Soldat sich beschweren, wenn er glaubt, von mil. Vorg.[87] unrichtig behandelt zu sein. Die Vorgesetzteneigenschaft wird durch Satz 1mit der Befehlsbefugnisgleichgesetzt. Regelungsgegenstand ist somit nur der Vorg., der Soldaten mil. Befehle[88] erteilen kann, ohne das Bestehen sonstiger Vorgesetztenverhältnisse auszuschließen.[89]

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Befehlsbefugt kann nach dem Wortlaut der Norm nur eine natürliche Person[90] sein. Mangels entspr. Regelung an anderer Stelle können juristische Personen ebenso wenig wie Behörden/Dienststellen„Vorgesetzte“ i.S.d. Abs. 3[91] sein und somit keine Befehle erteilen.[92] Die Vorgesetzteneigenschaft ist nicht delegierbar.[93] Allenfalls kann ein Vorg. im Rahmen der rechtl. Best. Befehlsbefugnis übertragen, sofern er dies zur Wahrnehmung bestimmter Aufgaben als hilfreich oder sogar geboten ansieht (vgl. § 5 VorgV). Soweit Vorg., die einen umfangreichen Verantwortungsbereich abzudecken haben, durch die Angehörigen ihrer Dienststelle (im mil. Bereich regelmäßig ein Stab) unterstützt werden, sind AO durch unterschriftsberechtigte Angehörige der Dienststelle– auch „im Auftrag“ unterzeichnete – dem Vorg. nur dann persönlich zuzurechnen, wenn hinreichend klar wird, dass es sich trotz Ausarbeitung durch eine andere Person um eine unmittelbar geltende AO des Vorg. selbst handelt. Denn ein Befehl ist i.d.R. dem zuzurechnen, der ihn ausspricht.[94] Dienststellenzugehörigkeit und Unterschriftsbefugnis können nicht contra legem mit der Dienststellung des Dienststellenleiters gleichgesetzt werden. Die Entscheidung eines unterschriftsberechtigten Stabsangehörigen kann daher die Entscheidung des Vorg. nicht ersetzen, wenn es sich um einen Befehl handeln soll.[95] Ein Dienststellenangehöriger kann zwar eigene – verbindliche – AO für die Dienststelle erteilen, für Befehle jedoch nur als Bote handeln, wenn er nicht ausnahmsweise selbst, z.B. nach §§ 3oder 5 VorgV, Vorgesetzteneigenschaft gegenüber dem Befehlsempfänger hat. Insbes. im Hinblick auf weitgehende Unterschriftsbefugnisse im jew. Aufgabenbereich können daher im Auftrag unterzeichnete ministerielle Erl.nicht ohne Weiteres dem Min. in seiner Eigenschaft als Inhaber der Befehls- und Kommandogewalt über die SK und somit als mil. Vorg. zugerechnet werden.[96] Soweit die getroffene AO ausnahmsweise dem Min. oder einem sonstigen Vorg. selbst zuzurechnen ist, ist der Status (Soldat, Beamter oder Arbeitnehmer) des im Auftrag Unterzeichnenden unerheblich, da er nicht seinen eigenen Befehl unterschreibt, sondern mit der Unterschrift nur die Verantwortung für die richtige Weitergabe des Befehls eines Vorg. übernimmt.[97]

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Im BMVg tätige Beamte und Soldaten haben zwar keine Befehlsbefugnis.[98] Gleichwohl können sie im Rahmen ihres vom Min. abgeleiteten innerbehördlichen Mandats, das durch die Zeichnung „im Auftrag“ kundgetan wird, verbindliche AO im Außenverhältnis treffen.[99] Das gilt auch für Angehörige anderer Dienststellen, die organisatorisch unterstellten Dienststellen, Verbänden oder Einheiten verbindliche Weisungen erteilen können. Auf den Status oder den Rang der dienststellen intern Handlungsbefugten kommt es nicht an.[100] Diese AO haben Soldaten nach § 11 Abs. 3 zu befolgen, wobei auch bei einer AO durch einen Soldaten § 62 Abs. 1 BBGund § 63 BBGentsprechend gelten.

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Befehlsbefugnis begründet unabhängig von ihrer tatsächlichen Ausübung ein Vorgesetztenverhältnis. Das SG stellt an diese Rechtsposition anknüpfend in § 10 Abs. 2, 3und 6, § 15 Abs. 4, § 17 Abs. 1, § 23 Abs. 2 sowie in § 33 Abs. 1Verhaltensregeln für Vorg. und Untergebene auf. Deshalb kann zwischen abstrakter und konkreter Vorgesetzteneigenschaftunterschieden werden. Das SG geht in § 10 Abs. 6 für alle Offz und Uffz von einer abstraktenVorgesetzteneigenschaft aus, denn die Zurückhaltungspflicht ist nicht auf Äußerungen gegenüber konkret Befehlsunterworfenen beschränkt.