Stefan Sohm - Soldatengesetz

[65]

Vgl. hierzu ZDv A-1420/10 Nr. 201 ff.

[66]

Vgl. auch GKÖD I Yk, § 1 Rn. 21; SchAPL, SG, § 1 Rn. 20.

[67]

So auch Lingens/Korte , WStG, § 1 Rn. 15.

[68]

Es ist dabei zu unterscheiden zwischen Fällen stufenweiser Festsetzung im Rahmen einer wirksamen Verpflichtungserklärung (die Bekanntgabe nach Ablauf der vorherigen Festsetzung wirkt zurück) und der Verlängerung aufgrund einer Weiterverpflichtung nach § 40 Abs. 2, die nicht zurückwirkt und eine Lücke rechtl. nicht auffangen kann; vgl. hierzu OVG Lüneburg 5 LA 112/13 v. 17.7.2013 – juris.

[69]

Hierzu und zum Folgenden ZDv A-1420/10 Nr. 302.

[70]

Nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO entfällt bei Entscheidungen über die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses die aufschiebende Wirkung.

[71]

Vgl. SchAPL, SG, § 1 Rn. 23.

[72]

„Nachholen der unterbliebenen Aushändigung einer Ernennungsurkunde über die Berufung in das Dienstverhältnis einer Soldatin auf Zeit oder eines Soldaten auf Zeit u. einer fehlenden Dienstzeitfestsetzung“.

[73]

Vgl. auch SchAPL, SG, § 1 Rn. 24.

[74]

BVerwGE 43, 200; SchAPL, SG, § 1 Rn. 21 und 23; Dau /Schütz , WDO, § 1 Rn. 20; GKÖD I Yk, § 1 Rn. 22; Stauf I, § 1 SG Rn. 5; Lingens/Korte , WStG, § 1 Rn. 15.

[75]

SchAPL, SG, § 1 Rn. 24a; Dau /Schütz , WDO, § 94 Rn. 12 m.w.N.

[76]

BVerwGE 43, 200.

[77]

Zutr. ZDv A-1420/10 Nr. 401; SchAPL, SG, § 1 Rn. 22.

[78]

Ist die Ernennung eines Beamten nichtig o. zurückgenommen worden, hat nach § 15 BBG der Dienstvorg. jede weitere Wahrnehmung der Dienstgeschäfte grds. zu verbieten. Bei Nichtigkeit ist das Verbot erst auszusprechen, wenn die sachlich zuständige Behörde es abgelehnt hat, die Ernennung zu bestätigen. Die bis zu dem Verbot o. bis zur Zustellung der Erklärung der Rücknahme vorgenommenen Amtshandlungen bleiben in gleicher Weise gültig, wie wenn ein Beamter sie ausgeführt hätte. Die gezahlte Besoldung kann belassen werden.

[79]

So auch SchAPL, SG, § 1 Rn. 47.

[80]

Mangels Erkennbarkeit der Unwirksamkeit wird auf der Seite des „Ungehorsamen“ regelmäßig gleichwohl ein Dienstvergehen, zumindest wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 2, vorliegen. In vielen Fällen wird ein Verstoß gegen § 11 Abs. 3 gegeben sein. SchAPL, SG, § 1 Rn. 47, verweisen hins. des vermeintl. Befehlsempfängers zutr. auf die Anwendung der allg. Irrtumsregeln.

[81]

Beispiele: AO einer Versetzung als Angehöriger der ziv. Dienststelle BAPersBw. Ein mil. Zugführer, dessen Ernennung zum Soldaten unerkannt unwirksam ist, dem aber die Funktion Zugführer übertragen worden ist, ist nicht befehls-, wohl aber weisungsbefugt i.S.d. § 11 Abs. 3 SG.

[82]

VG Aachen, NZWehrr 2009, 172.

[83]

Vgl. BVerwGE 109, 365. Krit. hierzu Kathke , in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes u. der Länder, Komm., Stand: 5/2015, A II/1 § 3 BBesG Rn. 10.

[84]

Vgl. Kathke , in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes u. der Länder, Komm., Stand: 5/2015, A II/1 § 3 BBesG Rn. 10.

[85]

Ein Erl. v. 19.2.1960 (VMBl. 1960 S. 150), mit dem die Gewährung einer „Entschädigung“ für die faktische Dienstleistung in Höhe der Dienstbezüge geregelt worden war, ist – offenbar versehentlich – gem. Nr. 404 des Zentralerl. B-550/1 zur Anpassung und Überführung von Regelungen (in das neue Regelungsmanagement des BMVg) mit Ablauf des 31.3.2014 außer Kraft getreten.

[86]

Vgl. o. Rn. 18.

[87]

Zum Begriff i.S.d. WBO vgl. Dau , WBO, § 1 Rn. 60 ff.

[88]

Auch die beamtenrechtl. Lit. und Rspr. verwenden gelegentlich den Begriff „Befehl“; gemeint ist jedoch die beamtenrechtl. AO, die dem Befehl im mil. Bereich entspricht (vgl. § 3 Abs. 3 BBG; GKÖD I Yk, § 1 Rn. 25).

[89]

Insofern war die urspr. Formulierung des REntw. „Vorgesetzter ist, wer einem Soldaten (...) befehlen kann.“ prägnanter und zweckorientierter.

[90]

Vgl. zum Personenbezug SchAPL, SG, § 1 Rn. 44, die jedoch gegen Wortlaut und Motive des Gesetzgebers (BT-Drs. II/2140, 3) in Rn. 30 ein Soldatenerfordernis behaupten. Die VO-Ermächtigung ließe die Übertragung von Befehlsbefugnis auf Nichtsoldaten zu.

[91]

BVerwG NZWehrr 2007, 217 erstreckt den Begriff des Vorg. jedoch im Rahmen des § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO erweiternd auf Dienststellen der Bw, wenn diesen einem Vorg. vergleichbare Weisungsbefugnisse zustehen. Deshalb hat das BVerwG wiederholt Handlungen einer Dienststelle der Bw, die im Verhältnis der Über-/Unterordnung getroffen o. erbeten wurden, in den Geltungsbereich des § 17 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 WBO einbezogen (BVerwG 1 WB 30.04; BVerwGE 123, 165 = NZWehrr 2005, 168; BVerwG (EA) 1 WB 53.05; Dau , WBO, § 1 Rn. 61); dies gilt auch für Verwendungsentscheidungen durch ziv. Dienststellen, die keinesfalls als Vorg. Befehl erteilen (BVerwGE 145, 24 = NZWehrr 2013, 34).

[92]

Vgl. BVerwG 2 WD 54/80; BVerwG 2 WD 9/81; Stauf I, § 1 SG Rn. 22. Soweit Lingens, NZWehrr 1997, 248 f., und Walz , Truppenpraxis 1977, 573, Personalverfügungen einer personalbearbeitenden Dienststelle als Befehl ansehen, soweit AO truppendienstl. Natur getroffen werden, bedarf es dieser Bewertung zur Begr. des Rechtsweges zu den Wehrdienstgerichten nicht (vgl. BVerwGE 145, 24 = NZWehrr 2013, 34, wonach auch Entscheidungen einer ziv. Dienststelle über die Verwendung eines Soldaten truppendienstl. Natur sein können). BVerwGE 132, 1 = NZWehrr 2009, 69 unterscheidet ferner zutr. ausdrücklich zwischen der Verkürzung eines Kommandierungszeitraums durch eine personalbearbeitende Stelle (kein Befehl) und der Entscheidung über die vorzeitige Beendigung eines Auslandseinsatzes durch den mil. Führer des Einsatzkontingents „im Rahmen einer unmittelbaren (personalen) Vorgesetzten-Untergebenen-Beziehung“ (vgl. BVerwG [EA] 1 WB 11.10 Rn. 22; BVerwG [EA] 1 WB 36.11 Rn. 26 = NZWehrr 2012, 77). Krit. wäre es, wenn das Gericht dem Führer des Einsatzverbandes das Recht zur endgültigen Beendigung einer Verwendung zubilligen wollte. Trotz Notwendigkeit schneller Maßnahmen sind die durch Erl. des BMVg angeordneten Zuständigkeiten der personalbearbeitenden Stellen einer davon abw. Entscheidung eines mil. Führers o. Dienststellenleiters nicht zugänglich, auch wenn dieser unmittelbarer Vorg. nach § 1 VorgVist. Er hat das Personal zu führen, das ihm zugewiesen ist. Insoweit sind Einschränkungen der Kommandierungsbefugnis durch höherrangige Befehle o. Dienstvorschriften zu beachten ( § 10 Abs. 4 SG).

[93]

Vgl. Rn 61zur Abgrenzung der Art. 65 und 65a GG.

[94]

Vgl. BVerwG 1 WB 97/78; vgl. auch SchAPL, SG, § 1 Rn. 41a.

[95]

Zutr. verweist das BVerwG hierzu auf die Verwaltungspraxis bei Versetzungen und Kommandierungen, die regelmäßig nicht durch einen mil. Vorg. ausgesprochen werden. Vielmehr handeln Fach- und Personalreferate truppendienstl. – aber ohne Befehlscharakter – „im Auftrag“ (BVerwGE 145, 24 = NZWehrr 2013, 34).

[96]

BVerwGE 127, 203 = NZWehrr 2007, 160; SchAPL, SG, § 1 Rn. 39; vgl. auch Lingens/Korte , WStG, § 1 Rn. 24. A.A. GKÖD I Yk, § 1 Rn. 26; Stauf I, § 1 SG Rn. 23 unter Hinw. auf BVerwG 1 WB 114/82; Lingens NZWehrr 1997, 248 f., der sich auf BVerwG 1 WB 111/82 beruft, obwohl diese Entsch. lediglich belastbare Aussagen zur Unterschriftsbefugnis für Schriftsätze an das Gericht enthält; missverständlich Dau , WBO, § 1 Rn. 74 und 167, der die Zuordnung ministerieller Maßnahmen wohl auf die Funktion des Min. als Dienststellen-/Ressortleitung bezieht (in Abgrenzung zur Funktion als Regierungsmitglied).

[97]

Vgl. auch Stauf I, § 1 SG Rn. 23.