Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

[191]

So explizit mit Hinweis auf den niedrigen Strafrahmen etwa AWHH -Hilgendorf , § 47 Rn. 130 f.; Sch/Sch- Lenckner/Bosch , § 160 Rn. 1.

[192]

Bei einer streng zwischen Rechtsfindung secundum und praeter legem differenzierenden Systematik wäre die teleologische Reduktion zwar nicht mehr der „Auslegung“ i.e.S. zuzuordnen. Allerdings können diese Bedenken hier hintangestellt werden, da es vor allem darum geht, wie der Strafrahmen in Zusammenhang mit (allgemeiner formuliert) teleologischen Erwägungen gestellt werden kann.

[193]

Vgl. statt vieler Sch/Sch- Heine/Bosch , § 306a Rn. 2.

[194]

Vgl. oben Rn. 4.

[195]

Weitere Wege sind etwa argumentative Muster wie die Größenschlüsse, der Umkehrschluss, die (freilich widerlegliche) Vermutung einheitlicher Verwendung von gesetzlichen Begriffen, die Vermutung der Billigung einer herrschenden Rechtspraxis bei der unveränderten Übernahme von Vorschriften bei thematisch einschlägigen Reformen etc.

[196]

Dies feit nicht vor der Kritik, die vielfach weit gefassten Strafrahmen seien (in einem anderen Sinne) für einen rationalen Strafzumessungsvorgang zu „unbestimmt“. Vorliegend ist aber die „Gesetzesbestimmtheit“ in dem Sinne gemeint, dass relativ leicht alleine auf sprachlicher Ebene Konsens herzustellen sein wird, welcher Zeitraum etwa mit einer Höchststrafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe gemeint ist.

[197]

Freund , JZ 1992, 993, 995.

[198]

Freilich dürfte sich Freund hier, obwohl er den (in Anführungszeichen gesetzten) Terminus „Rechts“-Folgen verwendet, in erster Linie auf die Realfolgen – und zwar gleichermaßen die Entscheidungs- wie die Adaptionsfolgen – beziehen.

[199]

Zum Zusammenhang zwischen einer stärkeren Beachtung der Folgen und dem Überwiegen von präventiven Straftheorien Hassemer , Coing-FS I, S. 493, 503.

[200]

Vgl. etwa den viel zitierten Beitrag von Frisch , Stree/Wessels-FS, S. 69 ff.

[201]

Zum Folgenden Frisch , Stree/Wessels-FS, S. 69, 85 ff.; Frisch fragt nach der „Adäquität des Einsatzes der Strafe selbst“.

[202]

Dieses Verständnis bezeichnet Frisch , Stree/Wessels-FS, S. 69, 86 als „in Deutschland wohl herrschende“ Ansicht (mit Nachweisen dort Fn. 65); ähnlich etwa Kindhäuser , GA 1989, 493 und Otto , ZStW 96 (1984), 339, 346; krit. Appel , Verfassung und Strafe, 1998, S. 482 ff.

[203]

Vgl. Frisch , Stree/Wessels-FS, S. 69, 86 f.

[204]

Vgl. zum Verhältnismäßigkeitsgedanken im Zusammenhang mit den strafrechtlichen Rechtsfolgen etwa Weigend , Hirsch-FS, S. 917 ff.

[205]

Vgl. etwa BGHR StGB § 336 DDR-Recht 7, S. 2 f.

[206]

Ausführlich zur Problematik etwa Hettinger , GA 1995, 399 ff., der bereits in seiner Einleitung das Fehlen eines „durchgehenden Leitprinzips (. . .) der Strafrahmen des geltenden Rechts“ beklagt. Konkrete Beispiele bei Hörnle , Jura 1998, 169, 174, zur Rechtslage nach dem 6. StrRG mit Fazit auf S. 182; speziell zu den Brandstiftungsdelikten nach dem 6. StrRG Fischer , NStZ 1999, 13 ff.; zu den Körperverletzungsdelikten nach dem Verbrechensbekämpfungsgesetz Hettinger , GA 1995, 399, 420 ff. Allgemein auch Pawlik , Jura 2002, 26, 31 (m.w.N. dort in Fn. 43), der zutreffend darauf hinweist, dass die geltenden Strafrahmen hinsichtlich der „Wertigkeit“ der geschützten Rechtsgüter nicht immer überzeugend gestaffelt sind, sondern von „zahlreichen anderen Faktoren kriminalpolitischer Art“ beeinflusst werden (wobei freilich – über die Argumente im Folgenden noch hinaus – noch nicht einmal ausgemacht ist, dass diese kriminalpolitischen Faktoren mit der materiellen Legitimation einer strafrahmenorientierten Auslegung stets in Konflikt geraten müssten).

[207]

Vgl. bereits Schünemann , Nulla poena sine lege?, 1978, S. 7, mit anschaulichen Beispielen (allerdings unter Berücksichtigung von schweren und minder schweren Fällen).

[208]

Vgl. Hettinger , GA 1995, 399, 410.

[209]

Vgl. etwa BGHSt 27, 2, 4; Fischer , § 46 Rn. 17 (Durchschnittsfall unter dem rechnerischen Durchschnittswert).

[210]

Ergänzend daher nur: Soweit einzelne, wirklich auf die Auslegung signifikant durchschlagende Systembrüche zu beobachten wären, sind dies eben Fälle, in denen die Strafrahmenorientierung wenig ergiebig ist – aber das sind gelegentlich auch Wortlaut, Systematik oder Gesetzesgenese, ohne dass deren grundsätzliche Tauglichkeit als Interpretationskriterium in Zweifel gezogen würde.

[211]

Vgl. auch Hassemer , Coing-FS I, S. 493 f.

[212]

Grenzen liegen etwa dort, wo klare Selbstwidersprüche vorliegen würden, so wenn bei ansonsten identischem Verhalten die Verletzung eines Gutes niedriger bestraft werden müsste als die Gefährdung o.ä.

[213]

Insoweit kann das Gesetz auch nicht i.S. des bekannten Radbruch ‘ schen Aphorismus klüger sein als seine Verfasser – denn es enthält ja keine abweichende Unrechtseinstufung des konkreten Verhaltens.

[214]

Eine solche restriktive Interpretation wäre z.B. bei der im Folgenden angesprochenen Scheinwaffenproblematik die – vom Gesetzgeber ja ebenfalls explizit gebilligte und trotz unveränderter Kritik in der Literatur m.E. durchaus handhabbare (vgl. Kudlich , JR 1998, 357) – Einschränkung des Scheinwaffenbegriffs i.S. der „Labello-Rechtsprechung“ (vgl. BGH NStZ 1997, 184).

[215]

Vgl. nur aus der Literatur nach der Reform Kreß , NJW 1998, 633, 643; Kudlich , JR 1998, 357, 358; Küper , Hanack-FS, S. 569, 583 (krit., aber den gesetzgeberischen Willen akzeptierend); Schroth , NJW 1998, 2861, 2865; aus der aktuellen Kommentarliteratur Lackner /Kühl , § 250 Rn. 2; Sch/Sch- Eser/Bosch , § 250 Rn. 15, SSW- Kudlich , § 250 Rn. 9; a.A. aber etwa Lesch , JA 1999, 30, 37 f. Ein Gedankengang, wie er hier beschrieben wird, findet sich etwa bei Lesch , JA 1999, 30 ff., insb. 37 f.; näher zur Kritik Kudlich, ZStW 115 (2003), 1, 21.

[216]

Vgl. Lesch , JA 1999, 30, 32.

[217]

Argumentationsstrukturell geht es also darum, den auf die Strafrahmensystematik gestützten und gegen die hier vertretene Auffassung vorgebrachten Einwand seinerseits zu widerlegen (oder soweit zu entkräften, dass er jedenfalls weniger schwer wiegt, als die Argumente für die hier vertretene Ansicht); zur Beschreibung einer Struktur der juristischen Argumentation unter Berücksichtigung von Behauptung, Einwand und Widerlegung vgl. Christensen/Kudlich , Theorie richterlichen Begründens, S. 256 ff., insb. 263 ff.

[218]

So etwa die Einschätzung bei Kaufmann, in: ders./Hassemer (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 1994, S 30, 165.

[219]

Vgl. zum Problem auch Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 192 ff., die auf S. 192 (m.w.N. in Fn. 3) zutreffend darauf hinweisen, dass es nicht der lex artis entspricht, von mehreren Kanones selektiv nur denjenigen herauszugreifen, der das selbst favorisierte Ergebnis stützt.

[220]

Vgl. aus der Rechtsprechung des BVerfG BVerfGE 1, 299, 312; 11, 126, 130 f; aus der Rechtsprechung der Fachgerichtsbarkeiten exemplarisch BGHSt 17, 21, 23; aus der primär dogmatischen Literatur etwa Jescheck/Weigend , AT, § 17 IV 1b, S. 156 m.w.N. in Fn. 14; Wessels/Beulke/Satzger , AT, 2014, Rn 57.

[221]

Vgl. in diesem Zusammenhang auch die – allerdings explizit nicht als „feste Rangordnung“ verstandene – „subsidiäre Stufenfolge“ der Rechtsgewinnung (grammatische und systematische Interpretation/historische und genetische Interpretation/teleologische Interpretation), die Looschelders/Roth , Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 193 f. skizzieren.