Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

[86]

Vgl. nur Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, 1995, S. 210 f.

[87]

Zur „Schwäche“ der teleologischen Auslegung bei einer normstrukturellen Bewertung der Auslegungsargumente vgl. unten Rn. 105.

[88]

Hier im Sinne von: Annahme eines positiven Kandidaten für die Subsumtion.

[89]

Auch die h.M. geht davon aus, dass ungeladene Schusswaffen keine „Waffen“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB sind (vgl. nur SSW- Kudlich , § 244 Rn. 8; Rengier , BT/1, 2011, § 4 Rn. 10 und OLG Hamm NStZ 2007, 473 f.).

[90]

Dies ist bekanntlich nicht unumstritten. Wichtige Stimmen in der Literatur fordern für die Variante des gefährlichen Werkzeugs einen einschlägigen Verwendungsvorbehalt (vgl. nur Rengier, BT/1, 2014, § 4 Rn. 75 und Wessels/Hillenkamp, BT/2, 2011, Rn. 285). Das muss für die folgenden Überlegungen allerdings nicht interessieren, da diese Einschränkung a) jedenfalls nicht für das hier interessierende Merkmal „Waffe“ gilt, b) letztlich nur eine Verlegenheitslösung zur Kompensation des unglücklichen Merkmals „gefährliches Werkzeug“ ist und c) nach vorzugswürdiger Ansicht wegen des systematischen Bruchs mit Nr. 1b der Vorschrift ohnehin abzulehnen ist (vgl. SSW- Kudlich , § 244 Rn. 20, 27 m.w.N.).

[91]

Oder zumindest ohne weiteres und rasch durch mitgeführte Munition ladbar sein.

[92]

Ob man darin generell ein gefährliches Werkzeug (Schlaginstrument) sehen will, ist eine andere Frage.

[93]

Vgl. zur Diskussion m.w.N. SSW- Kudlich , § 252 Rn. 11.

[94]

Vgl. zu diesem Streit näher NK- Paeffgen , § 224 Rn. 14 m.w.N.; abweichend von der h.M. z.B. Hilgendorf , ZStW 112 (2000), 811; insb. S. 822–833.

[95]

Vgl. bereits Kudlich, „Gesetzesumgehung“ und andere Fälle teleologischer Lückenschließung im Strafrecht, Stöckel-FS, S. 93, 113.

[96]

Vgl. grundlegend BGHSt 28, 134; ähnlich OLG Köln NJW 1977, 2275; BayObLG NJW 1979, 427, 428; NJW 1982, 1059.

[97]

Vgl. BVerfG NJW 2007, 1666, 1667 – Rn. 18.

[98]

Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627 – Rn. 10.

[99]

Vgl. BVerfG NJW 2008, 3627, 3629 – Rn. 27.

[100]

Leider weniger problembewusst hier BGHSt 55, 288 (Siemens-AUB), wo ein Verstoß gegen die Strafnorm des § 119 Nr. 1 BetrVG durch die geheime Unterstützung einer Arbeitnehmervereinigung angenommen worden ist, ohne dass nötigender oder korruptiver Druck auf aktiv oder passiv wahlberechtigte Personen ausgeübt worden war, obwohl hiergegen starke historische und systematische Gründe sprechen (vgl. Kudlich/Oǧlakcιoǧlu , Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 583 ff., sowie eingehend Kudlich , Stöckel-FS, S. 93, 106 ff.). Hier scheint der 1. Strafsenat dem Schreckensgespenst vom „Geist der betrieblichen Mitbestimmung“ aufgesessen zu sein, den das Tatgericht heraufbeschworen hatte – einer ersichtlich auch stark teleologisch geprägten Erscheinung, mit der abweichend vom Katalog des § 119 BetrVG die betriebliche Mitbestimmung stärker gegen einen dysfunktionalen Umgang mit ihr geschützt wird als etwa Wahlen zum Bundestag.

[101]

„Mindestens“ deshalb, weil strafrechtliche Verbote als teilweise besonders intensive Grundrechtseingriffe auch besonders gründlich am Maßstab der Verfassung gemessen werden müssen, vgl. → AT Bd. 1: Schmahl , § 2 Rn. 2.

[102]

Vgl. Appel , Verfassung und Strafe, 1998, S. 373.

[103]

Und auch im Unterschied zu einer „verfassungsorientierten“ Auslegung, wie sie im Anschluss unter 2. [ Rn. 50 ff.] behandelt wird.

[104]

So z.B. in der Sitzblockaden-Rechtsprechung zu § 240 StGB (vgl. BVerfG NJW 2011, 3020 ff.) oder in den oben bereits zitierten Beispielen zur Auslegung des Waffenbegriffs bei § 113 StGB a.F. (BVerfG NJW 2008, 3627 ff.) bzw. zur Auslegung des Passus „berechtigt oder entschuldigt“ in § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB (NJW 2007, 1666 m. Anm. Simon , sowie dazu Jahn, JuS 2007, 689 und Kudlich, JA 2007, 549).

[105]

So in der Untreueentscheidung des BVerfG (E 126, 170) mit dem Postulat einer konkretisierenden Auslegung des § 266 StGB. In dieser Entscheidung wird vom Gericht auch die maßgeblich von Saliger (ZStW 112 (2000), 563, 568 ff.) entwickelte Figur des „Verschleifungsverbotes“ hervorgehoben (BVerfGE 126, 170 [198]), nach der „einzelne Tatbestandsmerkmale (…) auch innerhalb ihres möglichen Wortsinnes nicht so weit ausgelegt werden dürfen, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht werden“. Auch sie stellt sich als Ausprägung von Art. 103 Abs. 2 GG dar (zutreffend Krell , ZStW 126 (2014), 902, 908 f.) bzw. zieht eine aus dieser Norm abzuleitende Grenze zulässiger Auslegung. Selbst wenn man ein allgemeines Verschleifungsverbot als – sogar mit Gesetzeskraft ausgestatteter – Konsequenz aus dieser Entscheidung ableiten will, dürften seine Voraussetzungen nicht so inflationär erfüllt sein, wie dies in Beiträgen in Folge der Verfassungsgerichtsentscheidung mitunter suggeriert wird, zutreffende Kritik bei Krell , ZStW 126 (2014), 902 ff.

[106]

Möglicherweise auch eine Nachwirkung des von Lagodny , Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. V schon bzw. noch vor 20 konstatierten Befundes, dass das Verhältnis „zwischen Strafrecht und Verfassungsrecht“ (gemeint ist hier: materiellem Strafrecht, H.K.) von einem weitgehenden Fehlen eines „Dialog(s) hinsichtlich der materiellen Grundrechte (. . .)“ geprägt sei; ein ähnliches Fazit zieht zur gleichen Zeit Braum , KritV 1995, 371 f. Dem entspricht, dass auch in der Praxis des BVerfG das materielle Strafrecht – zumindest in Relation zu seinem massiven Eingriffscharakter – klar unterrepräsentiert ist, vgl. zu statistischem Material bis Ende 1990 Paulduro , Die Verfassungsmäßigkeit von Strafrechtsnormen, insb. der Normen des Strafgesetzbuches, S. 59 ff.

[107]

Vgl. dazu deshalb auch näher die Darstellung bei → AT Bd. 1: Schmahl , § 2 Rn. 48 ff.

[108]

Vgl. BVerfG NJW 1994, 2943 f.

[109]

Vgl. zum Nachfolgenden aber bereits Kudlich, JZ 2003, 127 ff. Das BVerfG spricht in seiner Absprachen-Entscheidung zu § 257c StPO (BVerfGE 133, 168; BVerfG NJW 2013, 1058, dort Rn. 122) explizit davon, dass seine – z.T. weitgehenden und nach einfachgesetzlicher Prozess- und insbesondere Rechtsmitteldogmatik teilweise zumindest überraschenden – Postulate nicht etwa das Ergebnis einer „verfassungskonformen Auslegung“ seien, so dass sie nur als „verfassungsorientierte“ Auslegung verstanden werden können (in diesem Sinne wohl auch Beulke/Stoffer, JZ 2013, 662, 663 f.

[110]

In gewisser Weise gelten diese Einwände auch bereits für eine „verfassungskonforme“ Auslegung; ihr ganzes Gewicht entfalten sie aber vor allem dort, wo es um die „Arbeitsebene“ zwischen Straf- und Verfassungsrecht geht, so dass sie vorrangig für diese widerlegt werden müssen.

[111]

Nachweise zur Diskussion bei Lagodny , Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 92 ff., sowie Staechelin , Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 103 ff.

[112]

Vgl. Isensee , HStR Bd. V, 1995, § 111 Rn. 103, 105.

[113]

Vgl. Maunz/ Dürig , Art. 2 Abs. 1 Rn. 76. (nicht mehr aufgenommen in der aktuellen Kommentierung von Di Fabio ).

[114]

Vgl. Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 93 f.

[115]

In diesem Sinne auch Staechelin , Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 104.

[116]

Vgl. die Nachweise bei Lagodny , Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, S. 3 f.