Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

[39]

Vgl. BGHSt 7, 252, 255; BGH NStZ 2003, 604, 605. Zur Diskussion m.w.N. SSW- Kudlich , vor § 249 Rn. 4 ff., Kudlich/Aksoy , JA 2014, 81 ff.

[40]

Vgl. SSW- Kudlich , § 252 Rn. 22.

[41]

Vgl. LPK- Kindhäuser , § 252 Rn. 20.

[42]

Vgl. BGH NJW 1999, 2977 m. Anm. Hörnle, NStZ 2000, 310.

[43]

Vgl. BGH NJW 1999, 2977; zustimmend insoweit Hörnle, NStZ 2000, 310.

[44]

Vgl. Hörnle, NStZ 2000, 310.

[45]

Zur Frage einer strafrahmenorientierten Auslegung vgl. unten Rn. 72 ff.

[46]

Vgl. näher bereits Kudlich, JR 1998, 357 ff. Heute h.M. in Rspr. und Lit, vgl. nur BT-Drs. 13/9064, S. 18; BGH NStZ 1998, 567, 568; NK- Kindhäuser , § 250 Rn. 4; Sch/Sch- Eser/Bosch , § 250 Rn. 15; AWHH -Heinrich , § 14 Rn. 58.

[47]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[48]

Die übliche Betrachtung dieses Themenkomplexes ist freilich nicht die methodische, sondern die dogmatische dahingehend, welche „festen“ (d.h. von Auslegungsfragen im konkreten Einzelfall unabhängigen) Regeln etwa über die Behandlung von Fehlvorstellungen über vorstrafrechtliche Rechtsfragen gelten (vgl. statt vieler nur Schuster , Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, S. 57 ff.), welche Bestimmtheitsanforderungen hier einzuhalten sind (vgl. Schuster, a.a.O., S. 258 ff.) u.a.

[49]

Dieser Begriff soll im Folgenden immer für den außerstrafrechtlichen Normenkomplex verwendet werden, der durch strafrechtliche Ver- und Gebote unmittelbar oder mittelbar flankiert wird.

[50]

Zum Bild einer asymmetrischen oder hinkenden Akzessorietät am Beispiel des § 266 StGB (nach dem Muster „was zivilrechtlich pflichtgemäß ist, kann keine Untreue sein, aber nicht alles, was zivilrechtswidrig ist, muss stets auch eine Untreue darstellen“) vgl. Lüderssen , Lampe-FS, S. 727, 729; Kudlich/Oǧlakcιoǧlu , Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 339.

[51]

Etwa die „Fremdheit“ in §§ 242, 303 StGB, die grundsätzlich nach den Regeln des Sachenrechts bestimmt wird, vgl. nur SSW- Kudlich , § 242 Rn. 12.

[52]

So etwa der Straftatbestand des § 38 Abs. 2 WpHG, der eine durch einen Manipulationserfolg qualifizierte Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 39 WpHG darstellt, welcher insoweit wiederum im Wesentlichen auf Verhaltensformen nach § 20 WpHG verweist, ohne diese selbst noch einmal zu explizieren.

[53]

Zum vieldiskutierten Problem der Verwaltungsakzessorietät statt vieler nur Frisch , Verwaltungsakzessorietät und Tatbestandsverständnis im Umweltstrafrecht, 1993; Ensenbach , Probleme der Verwaltungsakzessorietät im Umweltstrafrecht, 1989; Bräutigam-Ernst , Die Bedeutung von Verwaltungsvorschriften für das Strafrecht, 2010; Wohlers , JZ 2001, 850 ff.

[54]

Vgl. hierzu sowie zu Lösungsmöglichkeiten statt vieler nur SSW- Kudlich , § 242 Rn. 12 a.E.

[55]

Vgl. speziell für den Bereich des Umweltstrafrechts die legaldefinierende Regelung des § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB; für akzessorische Tatbestände im Allgemeinen BGHSt 50, 105; NJW 2005, 2095 m. Anm. Kudlich , JuS 2005, 1055.

[56]

Zu Fragen einer solchen „allgemeinen Dogmatik“ bzw. Systematik des Verhältnisses zwischen Straf- und außerstrafrechtlichen Bezugsnormen vgl. eingehend Schuster , Das Verhältnis von Strafnormen und Bezugsnormen aus anderen Rechtsgebieten, 2012, passim.

[57]

Vgl. zum Folgenden vertiefend auch bereits Kudlich , Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, 2004, S. 217 ff. m.w.N.

[58]

Dies zeigt etwa der Vergleich von §§ 242, 303 StGB (Vorsatzerfordernis; Zerstörung oder Beschädigung der fremden Sache bzw. Wegnahme in Zueignungsabsicht erforderlich) zu § 823 Abs. 1 BGB (Fahrlässigkeit genügt; vorübergehende Sachentziehung oder gar bloße Nutzungsbeeinträchtigung können ausreichen).

[59]

Ein Vorrang der außerstrafrechtlichen Norm auf Grund der rechtsstaatlichen Normenhierarchie wird regelmäßig ausscheiden, da Strafvorschriften meist auf der Stufe formellen Gesetzesrechts und damit zumindest gleichrangig zu den kollidierenden Vorschriften stehen. Umgekehrt könnte sich allenfalls die Frage stellen, ob eine Erlaubnis, die in die Gestalt einer untergesetzlichen Norm gekleidet ist, eine formell-gesetzliche Strafdrohung „verdrängen“ kann. Allerdings ist vorstellbar, dass die einfachgesetzliche (mit der Strafdrohung also gleichrangige) Ermächtigungsgrundlage für den konkreten Fall als solche zumindest „gleich inhaltsreich“ wie die Strafnorm ist.

[60]

Vgl. dazu ausführlich etwa Sieber , 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.

[61]

Vgl. dazu statt vieler nur BGH NStZ 1983, 503 f.; KMR- Stuckenberg , § 258 Rn. 33 m.w.N.; Müller , in: Widmaier (Hrsg.), MAH, 2006, § 55 Rn. 64 ff.

[62]

Vgl. Sieber , 1. Roxin-FS, S. 1113 ff.

[63]

Sieber bezieht sich u.a. auf konkurrenzrechtliche Vorarbeiten von Puppe , Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, sowie von Geerds , Die Lehre von den Konkurrenzen im Strafrecht.

[64]

Vgl. Jakobs , AT, Abschn. 31 Rn. 12, auf den Sieber , 1. Roxin-FS, S. 1125, dort Fn. 33, Bezug nimmt.

[65]

Vgl. grundlegend Binding , Die Normen und ihre Übertretung, 1965, Bd. I, S. 3 ff.

[66]

Vgl. gerade zu diesem Problem eingehend Kudlich , Die Unterstützung fremder Straftaten durch berufsbedingtes Verhalten, S. 222 ff. m.w.N.

[67]

Vgl. hierzu Frisch , Verhalten und Zurechnung, S. 92.

[68]

Deutlich etwa im oben bereits genannten Beispiel BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[69]

Zu „Einwänden“ und dem Erfordernis, diese zu integrieren oder zu widerlegen, in der (nicht nur rechtlichen) Argumentationsstruktur vgl. Christensen/Kudlich , Theorie richterlichen Begründens, S. 241 ff., 256 ff.

[70]

Zu diesem Problem allgemein etwa Wank , Die Auslegung von Gesetzen, 2011, S. 28 f.; Rüthers/Fischer/Birk , Rechtstheorie, 10. Aufl. 2017, Rn. 790.

[71]

Vgl. nur den Überblick bei Fischer , § 263a Rn. 10–11.

[72]

BeckOK- Beckemper , § 263a Rn. 21 m.w.N.

[73]

Krit. zu diesem gängigen Verständnis aber Achenbach , Gössel-FS, S. 481 ff.

[74]

Für den „Bankomatenmissbrauch“ hat auch der BGH(St 47, 160) der subjektiven Theorie eine Absage erteilt, die auch Abhebungen durch den berechtigten Karteninhaber erfasst.

[75]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 18.

[76]

Vgl. BGH 4 StR 394/06 m. Anm. Kudlich , JR 2007, 379 ff.; auf Grund des expliziten gesetzgeberischen Willens dezidiert dafür auch schon ders. , JR 1998, 357 ff.

[77]

Krit. dazu bereits Kudlich , Gutachten 68. DJT, S. C52 ff.

[78]

Vgl. BT-Drs. 16/12310, S. 14 f.

[79]

Zur Reichweite der Bindung nach alter Rechtslage BGHSt 43, 195, 207, 210.

[80]

In dieser Fassung galt § 177 Abs. 2 StGB nur vom 1.7.1997 bis 1.4.1998. Durch das 6. StrRG wurde die im Folgenden streitige Frage durch die Ergänzung der Handlungen, die der Täter am Opfer vornimmt, durch solche, die er „an sich von ihm vornehmen lässt“, geklärt.

[81]

BGH JR 2000, 475 m. Anm. Kudlich.

[82]

Vgl. zum Folgenden näher Kudlich, JR 2000, 476 f.

[83]

Vgl. BT-Drs. 13/732, S. 6 sowie zu einem insoweit gleichlautenden früheren Entwurf bereits BT-Drs. 13/2463, S 7.

[84]

Vgl. BT-Drs. 13/9064, S. 12.

[85]

Dass hierbei nämlich oft Überschneidungen vorstellbar sind, wird beim Geschlechtsverkehr als „Paradefall“ der sexuellen Handlung deutlich, bei dem auch der Gesetzgeber davon ausgeht, dass dieser nicht am oder vom Opfer, sondern mit ihm vollzogen wird.