Robert Esser - Handbuch des Strafrechts

[63]

Geiger , Vorstudien, S. 253.

[64]

Geiger , Vorstudien, S. 261.

[65]

Geiger , Vorstudien, S. 262.

[66]

Geiger , Vorstudien, S. 263.

[67]

Geiger , Vorstudien, S. 263.

[68]

Geiger , Vorstudien, S. 264.

[69]

Auswahl: Aus der älteren Literatur Laun , Recht und Sittlichkeit, Rektoratsrede Berlin 1924, in: ders., Recht und Sittlichkeit, 3. Aufl. 1935, S. 1–28; Nef , Recht und Moral in der deutschen Rechtsphilosophie seit Kant, 1937; weitere Nachweise bei Henkel , Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1977, § 8. Aus der jüngeren Literatur Beck/Thies (Hrsg.), Moral und Recht, 2011; Deimling , Recht und Moral. Gedanken zur Rechtserziehung, 1972; Drath , Grund und Grenzen der Verbindlichkeit des Rechts. Prolegomena zur Untersuchung des Verhältnisses von Recht und Gerechtigkeit, 1963 ; Geddert , Recht und Moral. Zum Sinn eines alten Problems; Geiger , Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala; Hilgendorf , Recht und Moral, in: Aufklärung und Kritik 2001, S. 72–90; Greco , Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie, 2009, S. 109–160; Kuhlen , Normverletzungen im Recht und in der Moral, in: Baurmann/Kliemt (Hrsg.), Die moderne Gesellschaft im Rechtsstaat, 1990, S. 63–108; Podlech , Recht und Moral, in: Rechtstheorie 1972, S. 129–148; Sandkühler (Hrsg.) Recht und Moral, 2010. Vgl. auch die Beiträge von Ryffel, Hügli, Ruzicka, Menet, Ott, Wolf und Holzhey in: Holzhey/Kohler (Hrsg.), Verrechtlichung und Verantwortung, 1987. Aus dem angelsächsischen Sprachraum Greenawalt , Conflicts of Law and Morality, 1987.

[70]

Geiger , Vorstudien, S. 130; vgl. auch Vorstudien, S. 168.

[71]

In der Gegenwart ist die Rede vom „gesellschaftlich organisierten Zwang“ praktisch gleichbedeutend mit „staatlich organisiertem Zwang“. Zum jüngeren Phänomen eines Rückzugs des Staates aus der Rechtsetzung Kadelbach/Günther (Hrsg.), Recht ohne Staat? Zur Normativität nichtstaatlicher Rechtsetzung, 2011.

[72]

Dem steht nicht entgegen, dass sowohl in der Alltagssprache als auch in der juristischen Fachsprache Recht und Moral oft miteinander verbunden sind. Besonders deutlich wird dies etwa am Ausdruck „Unrecht“.

[73]

Zu Unrecht wird diese Unterscheidung in der deutschen Rechtsphilosophie und Strafrechtstheorie in erster Linie mit Immanuel Kant (1724–1804) in Verbindung gebracht. Sie findet sich bereits bei den Autoren der Früh- und Hochaufklärung wie Montesquieu und Beccaria .

[74]

Beccaria , Über Verbrechen und Strafen. Nach der Ausgabe von 1766 übersetzt und herausgegeben von W. Alff, 1966, S. 53. Dazu auch Seminara , JZ 2014, 1121 ff.

[75]

Kress , Medizinethik, 2003, S. 135 ff.

[76]

Kress , Medizinethik, 2003, S. 162 ff.

[77]

Gerade die Bestimmungen des Kernstrafrechts (Mord und Totschlag, Diebstahl, Beleidigung) finden in aller Regel eine Entsprechung in der Sozialmoral, also in den moralischen Überzeugungen der Mehrheit der Bevölkerung. Einen wichtigen „Transmissionsriemen“ zwischen Sozialmoral und Strafrecht bilden heute Umfragen, wie sie etwa im Auftrag großer organisierter Interessengruppen durchgeführt werden. Rechtsvergleichend (und noch erstaunlich aktuell) Lee / Robertson , „Moral Order“ and The Criminal Law. Reform Efforts in the United States and West Germany, 1973.

[78]

Für einen Überblick über die Geschichte der Regelung des Schwangerschaftsabbruchs AWHH- Hilgendorf , § 5 Rn. 1 ff. m.w.N.

[79]

Kelsen , Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 347, 351.

[80]

Dass dies in vielen Fällen ein höchst unsicherer Maßstab ist, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden.

[81]

Der Begriff „Vorverständnis“ wurde vor allem durch das 1970 publizierte Werk von J. Esser , Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, bekannt.

[82]

Besonders deutlich kommt dieser Meinungswandel etwa im „Fesselungsfall“ (BGHSt 49, 166 ff.) zum Ausdruck.

[83]

Weitere Facetten von „Ehre“ behandeln Vogt/Zingerle , Zur Aktualität des Themas Ehre und zu seinem Stellenwert in der Theorie, in: dies. (Hrsg.), Ehre. Archaische Momente in der Moderne, 1994, S. 9–33, insb. S. 16.

[84]

Dieser Achtungsanspruch lässt sich auch mit „Anspruch auf Respekt“ umschreiben.

[85]

Davon zu unterscheiden ist die Vorstellung einer besonderen „sittenbildenden“ Aufgabe der Rechtswissenschaft, dazu Burmeister , Über den Auftrag der Jurisprudenz zur Pflege des rechtsethischen Konsenses in der Gesellschaft, in: Jung/Kroeber-Riel/Wadle (Hrsg.), Entwicklungslinien in Recht und Wirtschaft. Akademische Reden der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität des Saarlandes 1988/1989, 1990, S. 31–53.

[86]

Mayer , Strafrecht, 1953, S. 23. Vgl. auch schon Dicey , Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England During the Nineteenth Century, London 1905, der die Ansicht vertrat, man könne mit Gesetzen die öffentliche Meinung lenken.

[87]

Rottleuthner , Recht, Moral und Politik – rechtssoziologisch betrachtet, Philosophica 23 (1979), S. 97–127. Aus dem angelsächsischen Rechtskreis Walker/Argyle , Does the Law Affect Moral Judgements?, in: British Journal of Criminology 4 (1964), S. 570–581; Berkowitz/Walker , Laws and Moral Judgements, Sociometry 30 (1967), S. 410–422.

[88]

BGBl. I, S. 2746.

[89]

BGBl. I, S. 2177.

[90]

Zum geistesgeschichtlichen Hintergrund Decher , Die Signatur der Freiheit, 1999, insb. S. 59 ff.

[91]

Die Strafbarkeit des Ehebruchs wurde durch das Erste Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I, 645) aufgehoben.

[92]

Der durch das Rechtsstrafgesetzbuch 1871 eingeführte § 175 StGB wurde erst durch das 29. Strafrechtsänderungsgesetz vom 31. Mai 1994 (BGBl. I 1168) aufgehoben.

[93]

Sch/Sch- Eisele , § 184 Rn. 1 ff.

[94]

Sch/Sch- Eser , Vorbem. §§ 218–219b, Rn. 1 ff.

[95]

BGBl. 2017 I, S. 2787.

[96]

Radbruch , Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in SJZ 1946, 107 ff. ND in: GRGA Bd. 3, 1990, S. 83 ff.

[97]

BGHSt 39, 1, 8 ff.; 168, 181 ff.; 40, 241, 242 ff.; 41, 101, 104 ff.; 42, 65, 70 f.; NJW 2000, 443, 450 f.; BVerfGE 65, 135.

[98]

Frisch , Grünwald-FS, S. 133 ff.; Lüderssen , JZ 1997, 530; vgl. auch Rottleuthner , Gustav Radbruch und der Unrechtsstaat, in: Borowski/Paulson (Hrsg.), Die Natur des Rechts bei Gustav Radbruch, 2015, S. 91–117.

[99]

Stolleis , Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, 1974.

[100]

Besonders berüchtigt Larenz , Rechtsperson und subjektives Recht, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935, S. 241 der mit Hilfe durchsichtiger definitorischer Tricks Juden aus dem Kreis der „Rechtsgenossen“ ausschied.

[101]

Hoerster , NJW 1986, S. 2482.

[102]

→ AT Bd. 1: Stefanie Schmahl , Verfassungsrechtliche Vorgaben für das Strafrecht, § 2 Rn. 7 f.

[103]

→ AT Bd. 1: Schmahl , § 2 Rn. 9.

[104]

Erhellend zum geistesgeschichtlichen Hintergrund des Konzepts „Abwägung“ Rückert , JZ 2011, 913 ff.

[105]

Detjen , Die Werteordnung des Grundgesetzes, 2009.

[106]

Derartige Formulierung sollten nicht ohne weiteres belächelt oder negativ bewertet werden. Jede etablierte Gemeinschaft, die nicht an der Schwelle der Selbstauflösung steht, wird dazu neigen, die eigenen Werte zu verteidigen, wenn dies erforderlich erscheint. Ein Beispiel hierfür ist die Verteidigung der „freiheitlich-demokratischen Grundordnung“ Deutschlands, die das Bundesverfassungsgericht wie folgt definiert hat: „eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindestens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition“ (BVerfGE 2, 1, 12 f.; 5, 85, 140; 20, 56, 97 f.).