Peter Behrens - Europäisches Marktöffnungs- und Wettbewerbsrecht

[37]

Der Zusammenhang zwischen Marktverhalten, Marktstruktur und Marktergebnis ist für das US-amerikanische Antitrustrecht von der „Harvard School of Antitrust“ entwickelt und zum Ausgangspunkt der Analysen gemacht worden. Grundlegend Mason Price and Production Policies, aaO; Ders. The Current Status of the Monopoly Problem, aaO. Die ursprüngliche These, dass es einen eindeutigen eindimensionalen Kausalzusammenhang zwischen Marktverhalten, Marktstruktur und Marktergebnis gibt, hat sich nicht empirisch bestätigen lassen und wird daher heute nicht mehr vertreten.

[38]

In Anlehnung an Scherer/Ross aaO 5; Carlton/Perloff aaO 4; Kerber/Schwalbe aaO Rn. 79.

[39]

Siehe zur Gewährleistung einer wettbewerbskonformen staatlichen Regulierung Gal/Faibish Six principles for limiting government-facilitated restraints on competition, CMLR 44 (2007) 69; bemerkenswerter Weise hatten die im Jahre 2009 an der Bildung einer neuen deutschen Bundesregierung beteiligten Parteien (CDU, CSU, FDP) im Koalitionsvertrag vom 26.10.2009 ( www.csu.de/common/_migrated/csucontent/091026_koalitionsvertrag.pdf) eine Beteiligung des Bundeskartellamts am Gesetzgebungsverfahren zwecks wettbewerblicher Folgenabschätzung vereinbart (siehe dort S. 18).

[40]

So die an sich zutreffende grundlegende Einsicht von von Hayek Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, aaO, 249.

[41]

So die weitergehende Konzeption von von Hayek Der Sinn des Wettbewerbs, in: Ders. Individualismus und wirtschaftliche Ordnung aaO 122, 140.

[42]

Ganz in diesem Sinne und grundlegend kritisch gegenüber der herrschenden wettbewerbspolitischen Theorie beispielsweise Armentano aaO 5 ff., 42 f.

[43]

Grundlegend dazu Chamberlin aaO.

[44]

Grundlegend dazu Clark aaO.

[45]

Siehe dazu grundlegend Schumpeter aaO.

[46]

Schumpeter Kapitalismus, Sozialismus und Demokratie (4. Aufl. 1975) 7. Kapitel, 134 ff.

[47]

In diesem Sinne grundlegend J.S. Bain aaO.

[48]

Vgl. dazu Baumol/Panzar/Willig aaO.

[49]

Gerade dies betont im Rahmen des US-amerikanischen Antitrustrechts die „Chicago School of Antitrust“ .

[50]

Siehe zu diesen Kosten des „Monopolkampfes“ schon Böhm Wettbewerb und Monopolkampf (1933) 83 ff.

[51]

Siehe dazu vor allem Posner Antitrust Law (2 nded.) 13 f.

[52]

Kantzenbach Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs (1967).

[53]

Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 14 f.

[54]

Siehe etwa Sohmen ”Welfare Econonomics” als Grundlage einer rationalen Wirtschaftspolitik (1954); Baumol Welfare Economics and the Theory of the State (2nd. Ed. 1965); Boulding Einführung in die Wohlfahrtsökonomik, in: Gäfgen (Hrsg.) Grundlagen der Wirtschaftspolitik (3. Aufl. 1970) 77; Streit Theorie der Wirtschaftspolitik (6. Aufl. 2005) 20 ff., 129 ff.

[55]

Williamson Economies as an Antitrust Defense: The Welfare Trade-Offs, American Economic Review LVIII (1968) 18, Wiederabdruck in: Ders. Antitrust Economics (1987) 3.

[56]

In Anlehnung an Bork The Antitrust Paradox – A Policy at War with Itself (1978) 107.

[57]

Bork ebd. 107 ff., 108.

[58]

Bork ebd.

[59]

Grundlegend Kaldor Welfare Propositions of Economics and Interpersonal Comparisons of Utility, Economic Journal 49 (1939) 549; Hicks The Foundations of Welfare Economics, Economic Journal 49 (1939) 696.

[60]

Dies ist etwa der Fall, wenn ein Unternehmen, das über eine Monopolstellung bezüglich einer „wesentlichen Einrichtung“ verfügt, gezwungen wird, anderen Unternehmen Zugang zu dieser Einrichtung zu verschaffen, damit Wettbewerb entstehen kann. Durch die Erzwingung des Zugangs wird zwar die allokative Effizienz erhöht, aber der Anreiz zur Innovation – und damit die dynamische Effizienz – gemindert.

[61]

Siehe dazu Posner Antitrust Law (2nd ed. 2001) 29.

[62]

Siehe dazu Loewenstein Reflektieren Marktpreise „wahre“ Werte? in: Fehr/Schwarz, Psychologische Grundlagen der Ökonomie (3. Aufl. 2003) 27.

[63]

Ders. ebd. 31.

[64]

Ebenso beispielsweise Fleischer Behinderungsmissbrauch durch Produktinnovation (1997) 104 f.

[65]

Siehe zum Folgenden Amato Antitrust and the Bounds of Power – The Dilemma of Liberal Democracy in the History of the Market (1997) 109 ff.

[66]

Posner Antitrust Law (2 nded. 2001) 29: „Efficiency is the ultimate goal of antitrust, but competition a mediate goal that will often be close enough to the ultimate goal to allow courts to look no further.“

[67]

Siehe dazu Böge Der „more economic approach“ und die deutsche Wettbewerbspolitik, WuW 2004, 726–733.

[68]

Zutreffend insoweit Dreher Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomisierten Kartellrecht, WuW 2008, 23; siehe zum trade-off zwischen Einzelfallbeurteilung und Rechtssicherheit aus ökonomischer Perspektive Schmidt/Wohlgemuth aaO 63 ff.

[69]

Siehe Rn. 389 ff.; vgl. Hellwig Wirtschaftspolitik als Rechtsanwendung aaO 11.

[70]

Ders. Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit aaO 262.

[71]

So Mestmäcker Zwischen Lämmerwiese und Wolfsrudel – Gedanken zur Naturgeschichte des Wettbewerbs, ZWeR 2010, 1.

[72]

Mestmäcker Der verwaltete Wettbewerb (1984) 98.

[73]

Siehe dazu Ders. ebd.

[74]

Siehe dazu am Beispiel der Kommissionsentscheidung 2000/74/EG vom 14. Juli 1999 im Verfahren IV/D-2/34.780 ( Virgin/British Airways ) ausführlich Hellwig Wirtschaftspolitik als Rechtsanwendung aaO 19. ff.; siehe auch Inderst/Schwalbe Effekte verschiedener Rabattformen – Überlegungen zu einem ökonomisch fundierten Ansatz, ZWeR 2009, 65–84.

[75]

Section 1 Sherman Act 1890 [15 U.S. C. § 1] lautet: „Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal.“ Siehe zur Entwicklung der US-amerikanischen Rechtsprechung Ackermann Art. 85 Abs. 1 EGV und die rule of reason, FIW-Schriftenreihe Heft 172 (1997) 11 ff.

[76]

Siehe dazu die Zusammenfassung der US-amerikanischen Rechtsprechung in der Urteilsbegründung von Justice Stevens im Fall National Society of Professional Engineers v. US , 435 U.S. 679, 692 (1978): „There are, thus, two complementary categories of antitrust analysis. In the first category are agreements whose nature and necessary effect are so plainly anticompetitive that no elaborate study of the industry is needed to establish their illegality – they are ‚illegal per se‘. In the second category are agreements whose competitive effect can only be evaluated by analyzing the facts peculiar to the business, the history of the restraint, and the reasons why it was imposed. In either event, the purpose of the analysis is to form a judgment about the competitive significance of the restraint; it is not to decide whether a policy favoring competition is in the public interest, or in the interest of the members of an industry. Subject to exceptions defined by statute, that policy decision has been made by the Congress.“

[77]

Diese Wettbewerbsregeln richten sich primär an Unternehmen, wobei auch staatliche Stellen als Unternehmen anzusehen sind, soweit sie sich wirtschaftlich betätigen (siehe zum Unternehmensbegriff Rn. 800 f.). Davon abgesehen, ist der Schutz des Systems unverfälschten Wettbewerbs aber auch für die Mitgliedstaaten teils unmittelbar (so die Beihilfenkontrolle und das Vergaberecht), teils mittelbar (insbesondere über die Loyalitätspflicht gem. Art. 4 Abs. 3 UAbs. III EUV) verbindlich. Darauf ist an späterer Stelle einzugehen (s. Rn. 789).