Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Abzugrenzen ist der Zustimmungsvorbehalt einzelner (oder aller) Anteilsinhaber von dem in der Praxis häufig anzutreffenden Fall, dass das Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen der Gesellschaft als solcher zusteht, die ihre Zustimmung jedoch nur aufgrund eines vorgängigen Gesellschafterbeschlusses erteilen darf. Auch wenn dieser Gesellschafterbeschluss mit einer qualifizierten Mehrheit, einstimmig oder sogar mit Zustimmung aller Gesellschafter erteilt werden muss, ist Abs 2unanwendbar ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 30; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 62; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 39). Obgleich bei wirtsch Betrachtungsweise die Folgen gleich sind, setzt doch Abs 2voraus, dass best Gesellschaftern und nicht der Gesellschaft als solcher das Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen zusteht. Abs 2ist auch dann unanwendbar, wenn aufgrund der bestehenden Mehrheitsverhältnisse im Rahmen eines zu fassenden Gesellschafterbeschlusses ein Gesellschafter faktisch ein Zustimmungsrecht zu Anteilsübertragungen hat. Da diesem Gesellschafter dieses Recht nicht als Sonderrecht, sondern lediglich aufgrund bestehender Mehrheitsverhältnisse zukommt, ist Abs 2– der ein gesellschaftsvertragliches Sonderrecht voraussetzt – unanwendbar.

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Auch für den Fall, dass die Abtretung im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen ist, findet Abs 2keine Anwendung, da hierdurch gerade kein Sonderrecht eines Gesellschafters auf Zustimmung zur Anteilsabtretung geschaffen wird ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 64; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 172; aA Drygala in Lutter, § 13 Rn 33). IÜ könnte diese Satzungsregelung mit satzungsändernder Mehrheit aufgehoben werden. Die Zustimmung aller Gesellschafter wäre hierfür nicht erforderlich.

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Das Zustimmungsrecht nach Abs 2ist auf den in der Vorschrift genannten Sonderfall beschränkt. Es kann nicht – auch nicht im Wege der Analogie – auf andere Sachverhalte ausgedehnt werden ( Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 5). So sind etwa die Inhaber gesellschaftsvertraglicher Ankaufs- oder Vorkaufsrechte nicht geschützt ( Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 24). Zustimmungsrechte einzelner Anteilsinhaber müssen sich vielmehr, abgesehen von der Bestimmung in § 13 Abs 2, entweder aus anderen gesetzlichen Regelungen (zB aus § 50 Abs 2 oder § 51) oder aus dem Gesellschaftsvertrag als gesellschaftsvertraglichem Sonderrecht ergeben.

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Führt die Verschmelzung zu einer Verschlechterung der Rechtsposition eines Anteilsinhabers eines übertragenden Rechtsträgers dergestalt, dass er Leistungspflichten unterworfen wird (vgl hierzu im Einzelnen Drygala in Lutter, § 13 Rn 35 f), führt dies ebenfalls nicht zu einem Zustimmungsrecht des betroffenen Anteilsinhabers. Vielmehr kann er nur über § 29oder aufgrund freier Veräußerbarkeit seiner Anteile ausscheiden oder den Verschmelzungsbeschluss anfechten.

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Ist eine Konzerngesellschaft als übertragender oder übernehmender Rechtsträger an einer Verschmelzung beteiligt, kann nach den vom BGH in den „Gelatine“-Entsch (Urt v 26.4.2004 – II ZR 155/02, DB 2004, 1200 ff, und II ZR 154/02) aufgestellten Grundsätzen die Zustimmung der Anteilseignerversammlung der Muttergesellschaft zu dem bei der Tochtergesellschaft zu fassenden Verschmelzungsbeschluss erforderlich sein (vgl Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 196 ff; allg zu ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten Fleischer NJW 2004, 2335). Dieser etwa zu fassende Zustimmungsbeschluss ist jedoch nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Verschmelzung der Tochtergesellschaft und des dort zu fassenden Verschmelzungsbeschlusses. Auch wenn das Vertretungsorgan des Mutterunternehmens den notwendigen Zustimmungsbeschluss nicht einholen würde, wäre die Verschmelzung der Tochtergesellschaft wirksam. Das Vertretungsorgan des Mutterunternehmens würde sich jedoch ggf schadensersatzpflichtig machen (Unwirksamkeit wäre allenfalls unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht gegeben, vgl Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 50).

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Die Zustimmung nach Abs 2kann als Einwilligung vor oder als Genehmigung nach Fassung des Verschmelzungsbeschlusses ausgesprochen werden. Bis zur Erteilung einer notwendigen Zustimmung ist der Verschmelzungsbeschluss schwebend unwirksam ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 66; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 29). Wird eine notwendige Zustimmung verweigert, ist der Zustimmungsbeschluss (Verschmelzungsbeschluss) unwirksam. Eine dennoch beantragte Eintragung ist vom Registergericht zurückzuweisen. Wird die Verschmelzung allerdings dennoch in das Handelsregister eingetragen, ist sie wirksam geworden. Der Mangel der fehlenden Zustimmung ist nach § 20 Abs 2geheilt. Den betroffenen Anteilsinhabern bleiben dann lediglich Schadensersatzansprüche.

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Die Zustimmung nach Abs 2muss auch dann noch gesondert erklärt werden, wenn der betreffende Anteilsinhaber in der Versammlung der Anteilsinhaber für die Verschmelzung gestimmt hat. Die positive Stimmabgabe für die Verschmelzung verpflichtet jedoch nicht zur Abgabe der Zustimmungserklärung; entspr kann trotz Abgabe der Zustimmungserklärung gegen die Verschmelzung gestimmt werden ( Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 48).

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Die Zustimmungserklärung ist nach Abs 3 S 1notariell zu beurkunden. Sie wird mit ihrem Zugang bei der Gesellschaft wirksam. Für die Zustimmungserklärung gelten die allg Bestimmungen des BGB für Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen.

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Für Mängel des Verschmelzungsbeschlusses gelten die allg Grundsätze. Von den Anteilsinhabern können somit formelle und materielle Mängel des Verschmelzungsbeschlusses geltend gemacht werden (vgl statt aller Drygala in Lutter, § 13 Rn 49).

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Formelle Mängel können im Zusammenhang mit der Einberufung der Versammlung, der Auslegung (oder Nichtauslegung) oder Übersendung von Unterlagen sowie bei der Versammlung selbst auftreten, iRd Versammlung etwa bei Verletzung des Rede- oder Fragerechts der Anteilsinhaber. Unter die formellen Mängel sind auch Mängel bei den Verschmelzungsunterlagen einzuordnen. Darunter fallen also Fehler im Verschmelzungsvertrag, im Verschmelzungsbericht oder im Prüfungsbericht. Formeller Mangel wäre es auch, wenn der Prüfer fehlerhaft bestellt wäre. Formelle Mängel sind dann erheblich und führen zur Anfechtbarkeit bzw Nichtigkeit des Beschl, wenn sie für die Beschlussfassung relevant waren ( BGHZ 149, 158, 163 ff; Hüffer/Koch § 243 AktG Rn 13; Drygala in Lutter, § 13 Rn 50).

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Inhaltliche Mängel eines Verschmelzungsbeschlusses liegen vor, wenn der Beschl seinem Inhalt nach gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag/Satzung verstößt. Dieser in § 243 Abs 1 AktG niedergelegte Grundsatz gilt für andere Rechtsträger entspr ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 52 mwN in Fn 3). Zur Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Verschmelzungsbeschlüssen vgl die Darstellung bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 163.3 ff (zur Kausalität zwischen Mängeln des Verschmelzungsberichts und der Anfechtbarkeit des Verschmelzungsbeschlusses Messer FS Quack, S 321).

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Fehlerhafte Beschl, gleichgültig, ob formelle oder materielle Fehler vorliegen, können bei KapGes (AG, KGaA, GmbH), bei eG und bei VVaG nichtig oder anfechtbar sein (vgl zB BGHZ 101, 113, 116; zum Streitgegenstand der Beschlussmängelklage im Gesellschaftsrecht Bork NZG 2002, 1094). Nach § 14muss in allen Fällen die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses binnen eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden.

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Bei den übrigen verschmelzungsfähigen Rechtsträgern (insbes PersGes, Vereine) sind nach überwiegender Ansicht fehlerhafte Beschl nichtig (vgl zB BGHZ 59, 369, 372). Während bei KapGes, eG oder VVaG Anfechtungs- bzw Nichtigkeitsklage zu erheben ist, ist bei den übrigen verschmelzungsfähigen Rechtsträgern die allg Feststellungsklage zu erheben ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 61). Auch bei den übrigen verschmelzungsfähigen Rechtsträgern muss die Klage, selbst wenn iÜ keine Klagefrist besteht, nach § 14innerhalb eines Monats nach der Beschlussfassung erhoben werden.