Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Nach Abs 1 S 2kann der Verschmelzungsbeschluss nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden. Dies gilt unabhängig von der Rechtsform des jeweiligen Rechtsträgers. Die schriftliche Beschlussfassung oder eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist nicht möglich ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 9 f; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 2; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 19 ff; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 3; vgl auch oben Rn 13).

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Das UmwG selbst und insbes § 13enthält nur wenige Regelungen zum Beschlussverfahren. In erster Linie sind die für die jeweilige Rechtsform geltenden gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zur Beschlussfassung und Abhaltung einer Gesellschafterversammlung maßgebend. Dies gilt auch für die Frage der Vertretung der Anteilsinhaber in der Versammlung der Anteilsinhaber und die Form der Vollmacht (vgl zu Letzteren §§ 134 Abs 3 AktG, 47 Abs 3 GmbHG, vgl iÜ oben Rn 31 ff).

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Nach Abs 3 S 1ist der Verschmelzungsbeschluss notariell zu beurkunden. Die Beurkundung kann als Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 8 ff BeurkG oder als Tatsachenbeurkundung nach §§ 36 ff BeurkG vorgenommen werden ( Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 37; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 52).

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Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf ist dem Beschl nach Abs 3 S 2als Anlage beizufügen. Die Beifügung dient zu Beweiszwecken. Zum einen soll dokumentiert werden, welchem Vertragstext die Anteilseigner zugestimmt haben. Zum anderen soll das Registergericht in die Lage versetzt werden zu überprüfen, ob sich der Verschmelzungsbeschluss tatsächlich auf den zur Eintragung eingereichten Verschmelzungsvertrag bezieht ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 18; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 54).

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Die Beurkundung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschlüssen können in einer notariellen Urkunde vorgenommen werden. Dies kann bei einem überschaubaren Gesellschafterkreis der beteiligten Rechtsträger zur Verfahrenserleichterung und aus Zeit- und Kostengründen geschehen. Da in einem solchen Fall der Verschmelzungsvertrag bereits Bestandteil der notariellen Urkunde ist, die die Verschmelzungsbeschlüsse enthält, ist hier die Beifügung des Verschmelzungsvertrags als Anlage entbehrlich ( Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 39; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 55).

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Auch in anderen Fällen kann der Verschmelzungsbeschluss wirksam sein ohne dass ihm der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf als Anlage beigefügt ist. Dies ist dann anzunehmen, wenn nachgewiesen ist, welchem Vertragstext durch den Verschmelzungsbeschluss die Zustimmung erteilt ist, zB durch Verweis auf die Urkundenrollennummer und den beurkundenden Notar bzgl des Verschmelzungsvertrags ( Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 55; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 39).

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Die Verschmelzungsbeschlüsse können grds im Ausland beurkundet werden, wenn Beurkundungsverfahren und Beurkundungsperson im Inland und im Ausland einander gleichwertig sind ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 18; vgl zur Auslandsbeurkundung bei § 6 Rn 11 ff). Trotz der Deckelung des Geschäftswerts eines Verschmelzungsbeschlusses im Inland auf höchstens 5 Mio EUR (§ 108 Abs 5 GNotKG) kann die Beurkundung eines Verschmelzungsbeschlusses im Ausland unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten noch interessant sein, da Verschmelzungsbeschlüsse zB in Österreich oder der Schweiz kostengünstiger beurkundet werden können. Da der Verschmelzungsbeschluss in einer Versammlung gefasst werden muss ist bei größerem Gesellschafterkreis allerdings zu berücksichtigen, dass – wenn nicht einem Gesellschafter Vollmacht erteilt wird – eine Vielzahl von Anteilsinhabern in das Ausland reisen müssen (zur Zulässigkeit einer beurkundungspflichtigen Hauptversammlung einer AG im Ausland BGHZ 203, 68; Hüffer/Koch AktG § 121 Rn 14 ff; Butzke in Großkomm AktG, § 121 Rn 122).

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Jedem Anteilsinhaber ist nach Abs 3 S 3auf sein Verlangen hin eine Abschrift der Niederschrift des Beschl sowie des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs zu erteilen. Die Kosten hierfür hat der jeweilige Anteilsinhaber zu tragen. Diese Bestimmung ergänzt die für die einzelnen Rechtsformen der beteiligten Rechtsträger bestehenden gesetzlichen oder vertraglichen Auskunfts- und Einsichtsrechte. Die Abschrift ist unverzüglich nach Stellung des Verlangens zu erteilen ( Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 73; Drygala in Lutter, § 13 Rn 21). Die Anteilsinhaber haben damit Anspruch auf Überlassung des Verschmelzungsvertrags zur Vorbereitung der Verschmelzungsversammlung. Weiter haben sie einen Anspruch auf Überlassung des gefassten Beschl einschl des Vertrages, dem die Zustimmung erteilt wird. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass sich die Anteilsinhaber selbst über den gefassten Beschl und über Abweichungen von dem zur Vorbereitung der Verschmelzungsversammlung vorgelegten Vertragstext unterrichten können.

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Für die Beurkundung eines Verschmelzungsbeschlusses fällt eine doppelte Notargebühr an (§ 3 Abs 2 GNotKG iVm Anlage 1 Nr 21100 KV). Geschäftswert ist das Aktivvermögen des betr Rechtsträgers ohne Abzug von Verbindlichkeiten. Der Geschäftswert ist auf 5 Mio EUR begrenzt (§ 108 Abs 5 GNotKG).

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Werden notwendige Zustimmungserklärungen zusammen mit dem Verschmelzungsbeschluss in derselben notariellen Urkunde mitbeurkundet, ist die Zustimmungserklärung nicht gegenstandsgleich; für die Zustimmungserklärung fällt vielmehr eine gesonderte Notargebühr an ( Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 248). Gegenstandsgleichheit ist hingegen gegeben, wenn Verschmelzungsvertrag und Zustimmungserklärungen in einer Urkunde beurkundet werden ( Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 248). Werden Zustimmungserklärungen in gesonderter notarieller Urkunde beurkundet, sind sie gesondert gebührenpflichtig. Der Geschäftswert einer Zustimmungserklärung ist auf 1 Mio EUR begrenzt (§ 98 Abs 4 GNotKG).

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Für einen Sonderfall sieht Abs 2einen Zustimmungsvorbehalt zugunsten best Anteilsinhaber vor. Die Zustimmung dieser Anteilsinhaber ist Wirksamkeitsvoraussetzung für den Verschmelzungsbeschluss. Die Zustimmung einzelner Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers ist nach Abs 2erforderlich, wenn die Abtretung der Anteile eines übertragenden Rechtsträgers von der Genehmigung best einzelner Anteilsinhaber abhängig ist.

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Die Regelung des Abs 2ist Ausfluss des allg Rechtsgedankens, dass Sonderrechte eines Anteilsinhabers nur mit dessen Zustimmung beeinträchtigt werden dürfen (vgl die RegBegr, Ganske S 61). Aus diesem Grund sieht Abs 2vor, dass bei einem Zustimmungsrecht eines einzelnen Gesellschafters zu Anteilsübertragungen bei einem übertragenden Rechtsträger der Verschmelzungsbeschluss der Zustimmung dieses Anteilsinhabers bedarf. Für den Zustimmungsvorbehalt ist es hierbei ohne Bedeutung, ob die Zustimmung zu Anteilsübertragungen beim übertragenden Rechtsträger an die Person des Gesellschafters oder an einen best Anteil gebunden ist ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 28; Reichert GmbHR 1995, 176, 179; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 37). Für das Zustimmungsrecht nach Abs 2ist es auch ohne Bedeutung, ob das Recht zur Zustimmung bei Anteilsübertragungen mit der Verschmelzung untergeht oder beim übernehmenden Rechtsträger kraft gesellschaftsrechtlicher Regelung ebenfalls gilt. Das Zustimmungsrecht nach Abs 2setzt voraus, dass beim übertragenden Rechtsträger ein Sonderrecht des betreffenden Anteilsinhabers auf Zustimmung zur Abtretung von Gesellschaftsanteilen besteht. Das Zustimmungsrecht muss nicht auf einen einzelnen Gesellschafter beschränkt sein. Haben mehrere oder alle Anteilsinhaber (kraft Gesellschaftsvertrag oder Gesetz) dieses Zustimmungsrecht, besteht der Zustimmungsvorbehalt nach Abs 2für alle diese Anteilsinhaber ( Drygala in Lutter, § 13 Rn 29; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 63; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 39; Reichert GmbHR 1995, 176, 179; Mayer DB 1995, 861, 865).