Oliver Schmidt - Umwandlungsgesetz

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Ob eine unmittelbare Haftung des Gesellschafters eine übertragenden Rechtsträgers aufgrund der Verschmelzung besteht, zB nach den Grundsätzen der Differenzhaftung wegen nicht werthaltigen Sacheinlagen (zB gem §§ 9, 56 Abs 2 GmbHG, §§ 36a Abs 2 S 3, 188 Abs 2 S 1 AktG), wird für die AG und GmbH uneinheitlich beurteilt (vgl § 36 Rn 31 f; keine Differenzhaftung bei Verschmelzung auf AG gem BGHZ 171, 293 (295 ff); Kallmeyer GmbHR 207, 1121 (1124); Marsch-Barner in Kallmeyer, § 69 Rn 18; einschränkend Diekmann in Semler/Stengel, § 69 Rn 32 f; aA Wälzholz AG 2006, 469 (475); für Differenzhaftung bei Verschmelzung auf GmbH Wälzholz AG 2006, 469 (471); Kallmeyer GmbHR 2007, 1121 (1124) mwN).

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Nach Abs 1 ist dem Anspruchsberechtigten ein im Zusammenhang mit der Verschmelzung entstehender Schaden zu ersetzen. Der Schaden muss durch eine im Zusammenhang mit der Verschmelzung stehende schuldhafte Pflichtverletzung eines Organmitglieds des übertragenden Rechtsträgers kausal bedingt sein. Die Haftung des konkreten Organmitglieds entfällt, wenn es sich nach Abs 1 S 2 exkulpierenkann ( Pöllath/Philipp DB 2005, 1505). Nach Abs 1 ist der „ durch die Verschmelzung“ erlittene Schaden zu ersetzen. Dies setzt voraus, dass die Verschmelzung wirksam, dh in das Handelsregister des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wurde ( § 20 Abs 1 Nr 1).

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Der viel zu weit gefasste Wortlaut des Abs 1 S 1 erweckt den Eindruck, dass es auf eine Pflichtverletzung des Organmitglieds nicht ankäme. Dies ist, wie sich Abs 1 S 2 entnehmen lässt, jedoch nicht der Fall. Gem Abs 1 S 2 sind Organmitglieder von der Ersatzpflicht befreit, die bei der Prüfung der Vermögenslage der Rechtsträger und beim Abschluss des Verschmelzungsvertrags ihre Sorgfaltspflicht beachtet haben. Zu Recht wird Abs 1 S 1 restriktiv ausgelegt und eine die Ersatzpflicht auslösende Sorgfaltspflichtverletzung der Organmitglieder auf Verstöße bei der Prüfung der Vermögenslage der beteiligten Rechtsträger oder bei Abschluss des Verschmelzungsvertrags beschränkt ( Grunewald in Lutter, § 25 Rn 9; Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 8; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 6; vgl auch Kiem ZGR 2007, 542, 547. Einige Entscheidungen konkretisierten die hierbei von den Organmitgliedern zu beachtenden Pflichten ( OLG Stuttgart 14.10.2010 – 20 W 16/06 – Umtauschverhältnis DaimlerChrysler; BAG NZA 2009, 790, 794 – Ausgliederung von Versorgungsverbindlichkeiten auf Rentnergesellschaft).

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Zu den im Rahmen der Prüfung der Vermögenslage der beteiligten Rechtsträger zu beachtenden Sorgfaltspflichten zählt insbes die sorgfältige Auswahl der Verschmelzungsprüfer( Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 9; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 10). Zur Prüfung der Vermögenslage des übernehmenden und der übrigen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger wird im Vorfeld der Verschmelzung regelmäßig eine Due Diligence-Prüfungdurchzuführen sein ( Schnorbus ZHR 167 (2003), 666, 684; Pöllath/Philipp DB 2005, 1505; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 10; Henssler/Strohn/Müller UmwG § 25 Rn 9; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 6; Kiem ZGR 2007, 542, 547. Die Pflicht zur Prüfung der Vermögenslage zielt insbes auf die Pflicht der Organe des übertragenden Rechtsträgers den übertragenden Rechtsträger, seine Anteilsinhaber und Gläubiger vor Schäden durch die Verschmelzung zu bewahren. Die Einschätzung der wirtschaftlichen Chancen und Risiken der Verschmelzung setzt in aller Regel fundierte Kenntnisse von der rechtlichen und wirtschaftlichen Situation der übrigen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger voraus. Der Umfang der Prüfung der Rechts- und Vermögenslage ist einzelfallabhängig. Bei der Beurteilung wirtschaftlicher Aspekte einer Fusion, zB auch hins der Frage der Angemessenheit eines Umtauschverhältnisses, besteht für die Organmitglieder ein weiter Beurteilungsspielraum ( OLG Stuttgart 14.10.2010 – 20 W 16/06 – Umtauschverhältnis DaimlerChrysler; vgl dazu auch die Anm von der Linden GWR 2010, 553), auch bei der Festlegung der Bewertungsmethode. Eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit setzt idR voraus, dass das Vertretungsorgan gegen die Sorgfalten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verstoßen hat ( OLG Stuttgart aaO) – sog „Business Judgement Rule“. Ähnlich entschied auch das BAG hins der Dotierung einer „Rentnergesellschaft“, auf die Versorgungsverbindlichkeiten ausgegliedert werden sollten ( BAG NZA 2009, 790). Auch hier wurde festgehalten, dass ein Beurteilungsspielraum der Organmitglieder bei der Prüfung der Angemessenheit der Dotierung der „Rentnergesellschaft“ bestünde – zugleich wurden jedoch Leitlinien für die umwandlungsrechtliche Prüfung aufgestellt ( BAG NZA 2009, 790, 794 ff) und das Bestehen individueller arbeitsvertraglicher Schutzpflichten bestätigt ( BAG aaO).

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Beim Abschluss des Verschmelzungsvertrags haben die Organmitglieder insbes für die Angemessenheit des Umtauschverhältnissessowie für die Einhaltung der rechtlichen Bestimmungen über den Verschmelzungsvertrageinzustehen. Vor der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses ( § 13 Abs 1 ) sind die Anteilsinhaber über den Inhalt des Verschmelzungsvertrags ordnungsgemäß zu unterrichten ( Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 10; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 6; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 11). Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass den Organmitgliedern bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Aspekte der Verschmelzung ein weiter Beurteilungsspielraum zusteht und dass gem Abs 1 insbes keine Haftungfür das Ausbleiben des wirtschaftlichen Erfolgs der Verschmelzung besteht( Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 21; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 25 Rn 6). Mit Wirksamwerden der Verschmelzung endet die Existenz des übertragenden Rechtsträgers. Teilweise wird daher vorgeschlagen, dass die Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers dafür sorgen sollen, dass die Absicherung der geschäftspolitischen Interessen des übertragenden Rechtsträgers durch eine Regelung im Verschmelzungsvertrag erfolgen soll ( Blasche/Söntgerath BB 2009, 1432). Sollte dies unterbleiben oder sollten sich die Organmitglieder des übertragenden Rechtsträgers mit einem solchen Ansinnen nicht durchsetzen können, so begründet dies regelmäßig keine Haftung gem Abs 1 , da die Geschäftspolitik als Teil der wirtschaftlichen Interessen anzusehen ist und den Organmitgliedern insofern eine große Einschätzungsprärogative zukommt. Zudem tangiert eine veränderte Geschäftspolitik nach der Verschmelzung idR keine vermögensrechtlichen Interessen, die von Abs 1 geschützt sind.

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Der jedem einzelnen Anspruchsinhaber ( Rn 19 ff) entstandene Verschmelzungsschadenist in Geld zu ersetzen (§ 251 Abs 1 BGB), da das UmwR eine Naturalrestitution (iSv § 249 Abs 1 BGB) im Sinne einer „ Entschmelzung“ nach einhelliger Auffassung nicht zulässt ( § 20 Abs 2; vgl Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 17; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 17; Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 20; Schnorbus ZHR 167 (2003) 666, 691). Kein ersatzfähiger Schaden ist daher die Verschmelzung als solche. § 25setzt jedoch voraus, dass die Verschmelzung wirksam, dh im Register des übernehmenden Rechtsträgers eingetragen wurde, da dann mit dem Erlöschen des übertragenen Rechtsträgers ( § 20 Abs 1 Nr 1) eine bes Schutzwürdigkeit der Anteilsinhaber und Gläubiger des untergehenden Rechtsträgers gegeben ist. Umstrist hingegen die Bestimmung des Verschmelzungsschadens. Ersatzfähig ist nur der Schaden, der auf der im Zusammenhang mit der Verschmelzung begangenen Pflichtverletzung beruht ( Kausalität, vgl Rn 14). Dieser ist nach zutreffender Auffassung durch einen Vergleich zwischen der Vermögenslage des Anspruchsinhabers bei Hinzu- oder Hinwegdenken der schädigenden Pflichtverletzungzu bestimmen ( Kübler in Semler/Stengel, § 25 Rn 17; Grunewald in Lutter, § 25 Rn 17; ungenau Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 25 Rn 14, der auf einen Vermögensvergleich vor und nach der Verschmelzung abstellen will; krit auch Vossius in Widmann/Mayer, § 25 Rn 20, der jedoch zu eng (aaO Rn 19)] nur die Sinnlosigkeit der Verschmelzung als Schaden ansehen will und damit den Eindruck erweckt, eine wirtschaftliche Misserfolgshaftung zu begründen). Ein „Schaden“ im weiteren Sinne kann auch darin bestehen, dass der übernehmende Rechtsträger sonstige Zusagen, die er im Verschmelzungsvertrag machte, nach Eintragung der Verschmelzung nicht einhält ( OLG Frankfurt AG 2007, 559 f; Blasche/Söntgerath BB 2009, 1432, 1434). In einem solchen Fall richtet sich der Anspruch des übertragenden Rechtsträgers ausnahmsweise nicht auf Schadensersatz, sondern auf Erfüllung des Verschmelzungsvertrags. Dies können im Verschmelzungsvertrag vorgesehene Zusagen an Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers oder Zusagen zum Weiterbetrieb bestimmter Einrichtungen sein ( OLG Frankfurt AG 2007, 559 f).