Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

En fin, el art. 1° del CCyC refleja un alcance limitado, que omite considerar que el Derecho no se limita a la resolución de casos, sino que es pauta de conducta de los ciudadanos a los que va dirigido; es guía de conductas.

De otro lado, como enseñaba Sebastián Soler, toda acción humana presupone un cálculo anticipatorio pues los hombres sólo ponen en marcha un plan cuando conocen los márgenes de riesgo que comporta.[37] De allí que no pueda dejarse exclusivamente a los jueces la determinación de qué ley rige una determinada relación jurídica cuando haya una transición legal. Ello así pues los costos y beneficios de muchas acciones dependen de eventos futuros, incluido el régimen legal que estará en vigor; en consecuencia, la perspectiva de transiciones legales –cambio en las reglas– es relevante para las más significativas decisiones que toman los individuos y las entidades.[38]

Es evidente entonces que ese juicio anticipatorio de las conductas humanas requiere saber, conocer, tener certidumbre, acerca de cuál es –y cual será– la ley aplicable y no quedar sometido a la interpretación de un juez acerca de si la norma anterior o la nueva reflejan una más intensa tutela constitucional y convencional como simplifica Gil Domínguez.

Con mayor razón todavía cuando se trata de determinar si se va a promover o no un proceso judicial: todos los clientes de un abogado le preguntan si el pleito se va a ganar o perder, y si bien el abogado no debe asegurar el resultado obviamente se ve enfrentado a diario a arriesgar un porcentaje de posibilidades de éxito o fracaso. Hoy en día el abogado que tenga un asunto regido por la ley civil, debe advertir a sus clientes que además de los avatares propios de los pleitos, se suma una incertidumbre más, cual es nada menos que la determinación de cuál ley se aplica, lo que queda sujeto al prudente saber judicial…

Por lo demás los códigos y las leyes no contienen sólo principios generales ni la Constitución se convierte en una fuente excluyente de la normativa de jerarquía inferior. Si todo se reduce a la aplicación de una serie de principios más o menos vagos –el interés superior del niño, la familia integrada–[39] no sólo se está limitando el derecho a su función de resolución de casos judiciales, sino peor aún, se está restando toda relevancia al derecho infraconstitucional y abriendo el cauce a lo que Irti denuncia recientemente como puro subjetivismo judicial absolutamente contradictorio con el funcionamiento de un Estado de Derecho[40] en el cual los ciudadanos no están obligados a hacer lo que la ley no manda ni privados de lo que ella no prohíbe (art. 19 CN). Casi es superfluo decir que esta versión aggiornada y elegante del derecho libre que se propone en Argentina no rige en ningún país del sistema romano germánico, pues aun el Código Civil suizo pone mayores exigencias.[41] Sobre el punto hemos dicho antes de ahora –siguiendo a Elías P. Guastavino– que los “…principios no abren la puerta a una especie de derecho libre o recurso mágico para dejar de fundar una decisión, lo que desafiaría todos los moldes de las construcciones jurídicas propias del legalismo y escaparía a cualquier consideración sistemática del derecho privado”.[42]

Y aun cuando no se adhiera a la visión rigurosamente positivista de Natalino Irti, no cabe duda que es imposible compartir la afirmación de que el Código garantiza derechos pero no los estructura porque entonces se daría razón a Guibourg cuando dice que “Basta leer los artículos 1, 2, 3 y 10 para advertir que el legislador se siente más próximo del Sermón de la Montaña que de la descarnada precisión del Código Napoleón, … [y] que, luego de leer el título preliminar, todo el resto del Código ha de tenerse por no escrito, hasta tal punto su contenido queda sujeto a principios imprecisos, a criterios de interpretación subjetivos y cambiantes y a procedimientos de ponderación de derechos y valores que siempre terminan reducidos al ojo de buen cubero (tan parecido al ojo de mal cubero que no hay método objetivo que permita distinguir entre los dos)”.[43]

En fin, como solía decir Alberto D. Molinario, podría sancionarse un código civil de dos artículos: Art. 1°: la ley es lo que los jueces dicen que es; Art. 2° de forma. O quizás en versión más moderna el art. 1º podría decir “Los casos que este código rige se resolverán según lo que cada juez crea justo”.

1.2.2. La tesis positiva

Más allá del debate doctrinario lo cierto es que cuando se han sancionado códigos civiles el legislador se ha ocupado más o menos detalladamente del derecho transitorio. En Alemania cuando se sancionó el Código de 1900 se siguió la técnica de resolver múltiples supuestos particulares; en Italia el Código Civil contiene algunos principios generales básicos y se sancionó también una ley de aplicación que resolvió infinidad de casos particulares.

En Francia es interesante comentar el proyecto de Código Civil que estuvo a cargo de la comisión designada en la posguerra –presidida por Julliot de la Morandiére– y que resultara frustrado por la caída de la IV República. Ello así porque la tarea de redactar la parte relativa al derecho transitorio fue encargada nada menos que a Paul Roubier,[44] el profesor de Lyon que ya para esa época había publicado la primera edición de su obra bajo el título Le conflit des lois dans le temps. Ese proyecto optó por establecer ciertos principios generales, método que Roubier considera mejor que el de la resolución de casos particulares.[45] Del citado proyecto resulta que la parte de derecho transitorio, atribuida por la comisión a Roubier, comprendía 8 artículos en los que se establecían los principios generales en materia de efectos de las nuevas leyes con relación a las situaciones y relaciones jurídicas preexistentes.[46]

Más cercano en el tiempo es el caso de Quebec; esta provincia canadiense sancionó una ley para poner en ejecución el Código Civil de 1994; ella contiene unos pocos artículos en los que sienta ciertos principios generales[47] y luego en una larguísima serie de preceptos establece reglas que resuelven casos concretos de posible conflicto entre ley anterior y ley posterior.[48] Como la puesta en acción del Código Civil de esta provincia canadiense no fue el resultado del apresuramiento y la improvisación, al mismo tiempo esa ley revisó todo el resto de la legislación vigente para ajustarla al nuevo Código Civil; así, por ejemplo, se adecuó el Código Procesal, tarea a la cual los argentinos recién nos estamos dedicando a un año y medio de vigencia del nuevo Código de fondo con los consiguientes conflictos para las partes de los procesos y sus abogados.

En Argentina leyes importantes, como las de concursos y sociedades –y sus reformas– vinieron acompañadas de reglas –a veces insuficientes– de derecho transitorio para resolver el tema de su aplicación a las situaciones en curso. Como enseña Vítolo, si se cambia el régimen de la contabilidad, es preciso saber si esas nuevas reglas se aplican al ejercicio en curso o al primero que se inicie con posterioridad a su entrada en vigor.[49]

Y más aún, la reforma constitucional de 1994 introdujo una serie de Disposiciones Transitorias. Si bien es obvio que no todas son propiamente normas de derecho transitorio, las disposiciones cuarta y quinta que se refieren a como se elegirán los senadores sí lo son.[50]

Por lo demás, el mismo CCyC contiene normas de derecho transitorio; el art. 7° y los ya citados arts. 2472 y 2537 lo son, el primero estableciendo principios generales y los segundos reglas particulares para la forma de los testamentos y los plazos de prescripción.

Pero estos principios y reglas son insuficientes frente a la serie de cuestiones que se plantean en la realidad. Hemos señalado en trabajos anteriores los conflictos que pueden existir sobre desde cuándo se computa el plazo de dos años que hace producir efectos a la unión convivencial (art. 510), y el de diez años de la exótica prescripción adquisitiva del donatario prevista en el art. 2459;[51] si la posibilidad del cumplimiento por equivalente que prevé el art. 765 se aplica o no a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del CCyC; qué ha sucedido con el bien de familia atento la derogación de la ley 14.394;[52] y sobre todo si las nuevas leyes se aplican o no a los juicios pendientes, tema al que dedicaremos unos párrafos más adelante.