Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

(Director)

Octubre de 2018

Capítulo I

TÍTULO PRELIMINAR

1. Políticas legislativa y judicial en materia de derecho transitorio[28]

Por Julio César Rivera

1.1. Introducción. Objetivos de esta comunicación

La abrupta entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (en adelante “CCyC”) es causa de infinitas preocupaciones, dudas y controversias. No puedo dejar de señalar que Aída Kemelmajer de Carlucci –cuyos siempre agudos comentarios y observaciones debo agradecer pues señalan mis errores y me obligan a seguir estudiando el tema– cree en cambio que la aplicación del nuevo Código es más sencilla de lo que algunos comentarios agoreros –entre ellos los míos– anticipaban.[29] Con el máximo respeto por nuestra colega creo que su optimismo nace de una visión parcial, la de los profesores, y quizás la de algunos jueces. Los abogados hemos –por un lado– sumado infinitas dudas sobre la extensión e interpretación de algunos textos cruciales (los contratos de opción, las facultades de los jueces para modificar los contratos aun de oficio, la adecuación de los conjuntos inmobiliarios, la satisfacción de las obligaciones en moneda extranjera, los recursos contra el laudo arbitral, etc., etc.), lo cual –por cierto– es lo que sucede siempre que entra en vigencia una nueva ley y se requiere de tiempo para que se consoliden las interpretaciones. De modo que no es una crítica al Código –cuyos beneficios he destacado ya varias veces–[30] sino la simple exteriorización de un proceso inexorable; el CCyC está “en ablande” y por ello tenemos que leerlo despacito y quizás en algún momento no muy lejano haya que someterlo a un “service” o sea a algunas reformas parciales que superen incongruencias o cambien algunas soluciones que se adviertan inconvenientes.

Pero además los litigantes sabemos de las dilaciones y conflictos que se han planteado en los juicios en trámite al tiempo de la entrada en vigencia del Código; y aun en los iniciados después como consecuencia de la inadecuación de los Códigos Procesales a la nueva legislación de fondo.

Y, finalmente, la inexistencia de adecuadas reglas de derecho transitorio, reducido al limitadísimo art. 7° –y algunas otras normas dispersas, como el art. 2537 relativo a los plazos de prescripción; y el art. 2472 sobre la forma del testamento– causa también inconvenientes que se ven reflejados en múltiples decisiones judiciales que se publican todos los días, representando –como es obvio– sólo la punta del iceberg pues hay multitud de resoluciones y sentencias que tratan de la aplicación del Código en el tiempo que no se publican.

Este punto en concreto de la aplicación del CCyC a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes, ha dado lugar a una intensa actividad doctrinaria.[31]

En este informe trataremos de sintetizar nuestra opinión sobre algunos aspectos controvertidos en materia de lo que comúnmente se denomina “aplicación de la ley en el tiempo” y que nosotros preferimos identificar como “transiciones legales”, tema que excede de la aplicación del nuevo CCyC. Es que el problema de la sucesión de las leyes se produce permanentemente y creemos que es necesario abordar la cuestión de modo de proponer una política legislativa en la materia distinta de la que actualmente rige.

En concreto, dedicaremos las páginas que siguen a tratar estos temas: si se puede o no codificar o regular el derecho transitorio; y en su caso, cómo; y la siempre vigente controversia acerca de la aplicación del CCyC –y en general de las nuevas leyes– a los juicios en trámite.

1.2. Se puede –o se debe– o no regular el derecho transitorio

1.2.1. La tesis negativa

Ha sido nada menos que Guillermo Borda quien sostuviera entre nosotros la tesis de la “imposibilidad de formular un derecho transitorio”,[32] con el argumento de que no se puede reducir a normas rígidas, a principios inflexibles, lo que está sujeto a las infinitas variaciones y matices de la política legislativa, pues en presencia de un cambio de legislación se enfrentan dos principios que en abstracto son muy dignos de respeto: por un lado la seguridad jurídica, interesada en conferir a la vieja ley el máximo de vigencia posible; por el otro, la justicia y el progreso interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicación, siendo imposible pronunciarse de antemano en un sentido u otro. Y ejemplificaba con las leyes obreras que necesariamente tienen que aplicarse inmediatamente aun cuando afecten contratos en curso.

En sentido opuesto hemos sostenido que el establecimiento de ciertas reglas es necesario, en particular cuando se trata de la entrada en vigencia de un texto de la extensión del CCyC, que afecta a todas las relaciones y situaciones jurídicas. Es el camino que han seguido antaño Alemania e Italia cuando consagraron los códigos de 1900 y 1942 respectivamente, y más cercano en el tiempo es el ejemplo de Quebec de 1994.

Mi opinión fue controvertida por Gil Domínguez. Dijo el autor citado que “…el principal problema de la postura esgrimida por Rivera es que sigue confinada en la ley como techo del ordenamiento jurídico, la Constitución como una norma política sin fuerza normativa y los jueces como meros subsumidores silogísticos, sin percibir que dicho paradigma ha sido modificado por el Código Civil y Comercial a través del sistema de fuentes establecido, del particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar. En otras palabras: ¿Por qué si los jueces deberán aplicar el Código según el caso que tengan que resolver realizando interpretaciones conforme a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos o bien aplicándolos directamente ante las lagunas del derecho secundario, estarían inhabilitados para realizar el mismo procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el nuevo Código? ¿Si por imperio del art. 7° los jueces deben aplicar las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo en los contratos en curso de ejecución porqué van a estar inhibidos para aplicar la norma que mayor tutela constitucional y convencional otorgue a la persona respecto de las normas de transición?”.[33]

Antes que nada, debería decir que creo ser uno de los primeros civilistas que en este país escribió sobre el denominado “derecho civil constitucional”, destacando el proceso de constitucionalización del derecho civil y el valor normativo, interpretativo y derogatorio de la Constitución Nacional (en adelante “CN”).[34]

Pero adviértase que aquí el núcleo de la cuestión no radica en interpretar una norma jerárquicamente inferior –el CCyC– a la luz de la jerárquicamente superior –la CN– o de determinar la eficacia de un derecho reconocido por la CN que puede llevar a la declaración de inconstitucionalidad de la norma inferior, sino de saber cuál ley se aplica: la anterior o la nueva. Y ello referido tanto al Código como a cualquier otra ley que viene a regular situaciones o relaciones jurídicas existentes.

Dejar a los jueces la determinación en cada caso de qué ley se aplica de acuerdo a cuál es la que brinda mayor o menor tutela constitucional, es lisa y llanamente prescindir de toda idea de seguridad jurídica, amén de que evidencia una concepción del derecho limitado a la resolución de casos judiciales.

Me explico con mayor detenimiento.

El Derecho –comprendiendo en tal noción a la ley y demás fuentes invocadas en el art. 1° del CCyC– no tiene por misión exclusiva resolver “casos” como parece predicarlo el art. 1° del CCyC en su primera frase. Allí –en esa primera frase que alude a “los casos que este Código rige”– radica probablemente un error serio del CCyC.[35] Como se ha señalado recientemente la misión primera del derecho no reside en impartir pautas a los jueces para resolver los casos, sino más bien en generar reglas destinadas a ordenar las conductas de los ciudadanos a fin de evitar que existan casos que lleguen a los jueces.[36]