Silvana Ballarin - Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación

1.3.2.2. Nuestra opinión

El efecto inmediato del derecho nuevo está sujeto al mismo límite que la aplicación retroactiva, esto es, no puede afectar garantías constitucionales.[68] En relación a los juicios en trámite la aplicación inmediata produce una afectación inconstitucional de la garantía de defensa en juicio si las partes no tienen –como mínimo– la oportunidad de invocar, alegar y probar sobre el derecho “nuevo”, pues no es de aplicación el principio iura curia novit en tanto no es un derecho que las partes pudieron haber invocado. La sustancial diferencia es que el derecho vigente es conocido –y por lo tanto las partes pudieron ajustar sus pretensiones a él e invocarlo o no pues de todos modos si no lo hacían podría suplirlo el juez–, mientras que en la situación que nos ocupa las partes lisa y llanamente no pueden conocer algo que no existe.

Y, como hemos señalado antes, puede conducir incluso a la vulneración del principio de congruencia si de la aplicación del derecho “nuevo” resultara una sentencia que no reflejara las pretensiones de las partes. El principio de congruencia está ligado a la garantía del debido proceso según la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación.[69]

Hemos señalado también que la adecuación de los procesos a la nueva legislación es un camino erizado de dificultades prácticas –esas que suelen ignorar los profesores y conocen y sufren los abogados–, conduce a dilaciones enormes de los procesos y con ello beneficia a los litigantes de mala fe.

Y finalmente, hemos advertido sobre el riesgo político o institucional. Si se establece como regla general que las nuevas leyes se aplican a los procesos judiciales en curso se abre la puerta a que los legisladores –nacionales, provinciales, municipales– terminen los juicios por ley o por decreto. Así, si existe un pleito que el intendente de cierto municipio tiene complicado, consigue una ley en la legislatura de la Provincia que cambia el resultado previsible del proceso. Lo mismo podría hacer el Congreso de la Nación si hay procedimientos que el Estado Nacional “no quiere perder”.

A nuestros argumentos en defensa del tribunal chubutense deberíamos agregar que el hecho de que se hubiera dictado sentencia ha sido tomado en cuenta por doctrina y jurisprudencia francesas.[70]

1.3.2.3. La jurisprudencia de los tribunales inferiores

Tal cual era previsible, desde la entrada en vigencia del CCyC se han conocido infinidad de pronunciamientos judiciales sobre su aplicación a los procesos en trámite.

Sería inconducente examinarlos muy detenidamente.

Digamos entonces que se han ido consolidando algunos criterios.

Así, por ejemplo, los tribunales resuelven que la responsabilidad por hechos ilícitos se juzga por la ley vigente al tiempo de la producción del daño, con lo cual se sigue el criterio que ya inspiró a la mayor parte de la jurisprudencia cuando se sancionó la ley 17.711. Sin perjuicio de ello algunos tribunales invocan los preceptos del CCyC como un argumento de autoridad que viene a confirmar la interpretación del derecho anterior aplicado al caso.

También se ha resuelto de manera consistente que el art. 765 que autoriza el cumplimiento por equivalente de las obligaciones concebidas en moneda extranjera, es una norma supletoria y como tal no se aplica a los contratos celebrados con anterioridad. A nuestro juicio esta jurisprudencia va a cambiar al primer cimbronazo financiero; pues es claramente una disposición tendiente a proteger a la parte que –al menos como principio– es la más débil de la relación. La ley de contratos de participación publico privada expresamente excluye la aplicación del art. 765, lo cual demuestra que para el legislador la norma del CCyC no es renunciable en el contrato y por ello la suprime por vía legal.

Y los derechos de los herederos se juzgan conforme a la ley vigente a la fecha de la muerte del causante.

Lo que demuestra que hay grandes sectores del derecho que siguen regidos por la ley precedente.

Donde los tribunales se muestran proclives a aplicar el CCyC es en materia de capacidad, particularmente en lo relacionado con los procesos de declaración de incapacidad promovidos antes del 1° de agosto de 2015. Es una solución obviamente correcta; las leyes sobre capacidad son de aplicación inmediata[71] y muchas de las nuevas normas son de carácter procesal. Pero las nuevas normas sobre capacidad no serían aplicables para dilucidar la validez o invalidez de un acto jurídico celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC, pues esas condiciones de eficacia hacen a la constitución de la relación o situación jurídica y por ello no son afectadas por cambios posteriores.[72] De modo que si un acto jurídico fuera nulo porque quien lo otorgó era menor al tiempo de hacerlo seguiría siendo inválido aun cuando la nueva ley redujera la edad a la cual se adquiere la plena capacidad civil.[73]

Sin perjuicio de ello cabe señalar que la materia conserva algunos bolsones de incertidumbre causados por la carencia de normas específicas de derecho transitorio; así, no se sabe cuál es el estatus de los insanos declarados antes de la entrada en vigencia del CCyC ni cuáles son las funciones de sus curadores mientras no se adecue la situación de esas personas al nuevo régimen legal.

La CSN también ha aplicado de manera inmediata el CCyC en materia de nombre de las personas, en un caso en que se pretendía la declaración de inconstitucionalidad de la imposición legal del apellido del padre a los hijos.[74]

Otro sector en que los tribunales aplican el CCyC de manera inmediata aun existiendo juicios en trámite es el derecho de familia lo cual se justifica en que las sentencias en materia de divorcio o filiación son constitutivas y no meramente declarativas. Pero si la relación jurídica se había extinguido antes de la entrada en vigencia del CCyC no es posible invocarla para pretender sus efectos; por ello los tribunales han rechazado la pretensión de atribución de una prestación compensatoria si la unión convivencial había terminado antes del 1° de agosto de 2015.[75]

La profesora Kemelmajer de Carlucci señala también algunas materias en que se ha aplicado el CCyC a procesos judiciales en trámite en los cuales la sentencia a dictarse es meramente declarativa.[76]

Algunos de estos pronunciamientos revelan errores evidentes en nociones elementales. Por ejemplo, el Tribunal de Familia de Rosario aplicó el CCyC a una nulidad de matrimonio causada por el vicio de error; es más que obvio que los vicios de los actos jurídicos se rigen por la ley vigente al tiempo de la celebración.[77] Sin embargo, el Tribunal de Familia dijo que, si bien los hechos se habían producido y el juicio se había iniciado antes de la vigencia del Código, se trataba de “consecuencias” regidas por el Código nuevo. Lo cual revela que la noción de “consecuencias” usada en el art. 7° y que proviene de la fuente, es confusa como lo hemos denunciado anteriormente.[78]

1.3.2.4. La doctrina sentada por la CSN. Remisión

La CSN ha generalizado la doctrina de la aplicación de las nuevas leyes –y en particular del nuevo CCyC– a los procesos judiciales en curso invocando antecedentes conforme a los cuales “…las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir”.[79]

Por lo que decidió que resulta aplicable la nueva normativa sobre divorcio en función de lo dispuesto por el art. 7° del Código Civil, pues “la ausencia de una decisión firme sobre el punto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones”.[80]