Mary Fernandez - Colección de propiedad industrial e intelectual (Vol. 1)

La finalidad de la Resolución Conjunta, finalidad que la norma no expresa, es limitar la materia patentable en el área farmacéutica. Para alcanzar ese objetivo, la Administración utilizó los argumentos de que las patentes farmacéuticas afectan el acceso a la salud y que en la Argentina existe un caso de proliferación de solicitudes de patente, las cuales no están dirigidas a verdaderas invenciones. Asimismo, la Administración justificó su accionar en las alegadas flexibilidades otorgadas por el

ADPIC para su implementación.

Según veremos seguidamente, la Resolución Conjunta sólo utiliza fundamentos aparentes.

Fundamentos de la Resolución Conjunta

Tal como fuera manifestado anteriormente, la Resolución Conjunta se funda en que las patentes en el área farmacéutica afectan el acceso a la salud, en la alegada existencia de un caso de proliferación de solicitudes de patentes farmacéuticas y en la existencia de flexibilidades otorgadas por el ADPIC.

a. Proliferación de solicitudes de patentes farmacéuticas

La Resolución Conjunta se fundamenta en un documento de la XXVII Reunión de Ministros del Mercosur en el cual se mencionó que “…despierta preocupación debido a la proliferación de solicitudes de patentes sobre materias que no constituyen propiamente una invención o son desarrollos marginales…”.

El argumento esgrimido por la Resolución Conjunta es solo aparente pues carece de apoyo fáctico. En efecto, luego de realizar el mencionado argumento hubiese sido esperable contar con cifras que lo avalaran. Sin embargo, la Resolución Conjunta guarda un sospechoso silencio. Tampoco el expediente administrativo (N° A 253-78027/11) en el cual se emitió la Resolución Conjunta contiene dato alguno que avale la existencia de proliferación de solicitudes de patente en el área farmacéutica.

La causa de la inexistencia de datos empíricos que avalen el argumento de la Administración es que no existe proliferación alguna.

Tal como se desprende del siguiente gráfico, las solicitudes de patente han decrecido en términos generales:

Fuente: Datos INPI ( www.inpi.gov.ar)

Fuente: Datos INPI ( www.inpi.gov.ar)

Si bien del gráfico resulta claro que las solicitudes de patente han decrecido en términos generales desde el año 2000, podría darse el caso de que las solicitudes de patentes farmacéuticas hayan crecido, en contra de la tendencia general. Sin embargo, ello no ha sucedido. Por el contrario, las solicitudes de patentes farmacéuticas han decrecido fuertemente durante el último tiempo, tal como puede apreciarse de los siguientes gráficos:

Datos INPI

Datos INPI

De los gráficos anteriores surge claramente que no existe proliferación alguna de solicitudes de patentes farmacéuticas.

b. Flexibilidades del Acuerdo de los ADPIC

Otro de los argumentos ensayados por la Resolución Conjunta es que el ADPIC otorga flexibilidades a sus miembros para que éstos lo adapten a sus necesidades puntuales.

El argumento de las flexibilidades es utilizado por la Administración para ocultar un llano incumplimiento con el Acuerdo de los ADPIC. En efecto, este argumento sirve para intentar ocultar un claro y sencillo caso de incumplimiento de un tratado internacional a través de una reinterpretación de sus términos. De esta manera, se utiliza el argumento de las flexibilidades para terminar excluyendo a un área técnica determinada cuando el artículo 27 lo prohíbe expresamente.

Debe tenerse presente que las flexibilidades del Acuerdo de los ADPIC son sólo a los efectos de su implementación, no a los efectos de redefinir su significado. Es decir, el ADPIC otorga todas las flexibilidades necesarias para que éste sea adoptado por sus miembros. De esta manera, el acuerdo no dispone cómo debe ser integrado a la legislación nacional de cada país, lo que justamente deja librado a cada miembro a través de las mencionadas flexibilidades.

La flexibilidad del ADPIC responde a que éste debió ser adoptado por miembros con muy diferentes sistemas jurídicos. En consecuencia, algunos miembros no requirieron el dictado de una norma interna que transcribiera al acuerdo (sistema monista – ej.: Argentina), mientras que sí (sistema dualista – ej. Estados Unidos).

Sin embargo, extrapolar las flexibilidades otorgadas por el ADPIC para su debida implementación interna a la posibilidad de que cada miembro defina sus conceptos, carece de cualquier fundamentación. De seguirse este camino se podría caer en el absurdo de sostener que más de 120 países negociaron un tratado internacional para que cada uno de ellos lo pueda interpretar de la manera que más le convenga, muchas veces de manera contradictoria.

En línea con lo anteriormente mencionado, cabe recordar que el ADPIC sólo menciona la existencia de flexibilidades en su preámbulo y en el artículo 66.1, lo que ha dado lugar a sostener que las flexibilidades están permitidas sólo para los períodos escalonados de entrada en vigencia.[7]

De esta manera puede apreciarse con claridad que las flexibilidades no pueden ser utilizadas como fundamento para incumplir lisa y llanamente el ADPIC.

3. Análisis de la Resolución Conjunta

La Resolución Conjunta adolece de diversos vicios jurídicos y científicos, lo que determina su ilegitimidad.

En efecto, la Resolución Conjunta resulta ilegítima por: (a) haber sido dictada por organismos incompetentes, (b) afectar retroactivamente derechos adquiridos de los solicitantes, (c) violar normas de jerarquía superior, y (d) modificar la práctica administrativa.

a. Incompetencia

En primer término, los órganos emisores de la Resolución Conjunta –esto es, los ministerios de Salud y de Industria de la Nación y el I.N.P.I.– carecen de toda competencia para su válido dictado y, en general, para emitir regulaciones en esta materia.

Por medio de la Resolución Conjunta dichos organismos aprobaron las “Pautas para el Examen de Patentabilidad de las Solicitudes de Patentes sobre Invenciones Químico-farmacéuticas”, que como Anexo forma parte de ella (artículo 1º), a los fines de determinar su patentabilidad.

Para justificar dicha competencia, se dispone en los considerandos de la Resolución Conjunta que “la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas en la Ley de Ministerios (t.o. Decreto 438/92) y sus modificatorias y la Ley nº 24.481 (t.o. por el Decreto nº 260/96)”.

Lo cierto es que las normas invocadas por los Ministros y por el Presidente del I.N.P.I. para justificar su accionar no les otorgan competencia para emitir disposiciones como las contenidas en la Resolución Conjunta.