Christoph Louven - Unternehmenskaufvertrag

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Hinsichtlich des Umfangs und der Tiefe der Due Diligence sind die Entscheidungsspielräume deutlich größer. Nach der ständigen BGH-Formel zur Business Judgement Rule sind zwar „ alle verfügbaren Informationen “ heranzuziehen. Allerdings bezieht sich dies auf die in der konkreten Entscheidungssituation verfügbaren Informationen. Dies wird man dahingehend interpretieren können, dass die Informationen ausreichen, die angesichts der konkreten Entscheidungssituation, namentlich der Tragweite und der Eilbedürftigkeit als angemessen erscheinen können.318 Strategische Käufer mit einschlägigen tiefen Branchen- und Marktkenntnissen kommen (etwa im Vergleich zu Finanzinvestoren, die weniger tiefe Branchen- und Marktkenntnisse durch Garantien des Managements der Zielgesellschaft kompensieren)319 oft mit weniger umfangreichen und weniger tiefen Due Diligence -Prüfungen aus.320 Ist ein Erwerb aus der Insolvenz geplant, bei der der Insolvenzverwalter als Verkäufer regelmäßig nur vertraglichen Mindestschutz bietet, ist regelmäßig eine intensivere Due Diligence geboten.321 Gibt es objektive Gründe für besondere Eile und einen straffen Zeitplan, rechtfertigt dies eine bewusste Hinnahme von Informationslücken auch im Rahmen einer Due Diligence .322 Was das im konkreten Fall bedeutet, bedarf genauer Analyse im Einzelfall. Als Daumenregel wird man sagen können: Je problematischer und komplexer die Zielgesellschaft und je bedeutender die Transaktion für die Käufergesellschaft ist, desto höher sind die Anforderungen an die Due Diligence . Je stärker der Umfang der für die Due Diligence offengelegten Informationen hinter dem Üblichen zurückfällt, desto größer ist die Anforderung an die Dokumentation der Entscheidung, dennoch zu erwerben.323

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Die so in der Due Diligence gewonnenen Informationen muss der Vorstand zumindest in Form von schriftlichen und mündlichen Zusammenfassungen aufnehmen, also zur Kenntnis nehmen und zum Bestandteil seiner Entscheidung machen. Zudem muss ihm möglich sein, im Bedarfsfall unmittelbare Informationsquellen wie Due Diligence- Berichte oder den jüngsten Entwurf des Unternehmenskaufvertrags zu lesen und Experten zu befragen.324 Mit zunehmender Bedeutung der Transaktion für die Käufergesellschaft wächst die Granularität, mit der der Vorstand Informationsquellen selbst studieren muss. So kann bei besonders wichtigen und großen Transaktionen ausnahmsweise erforderlich werden, dass der Vorstand Due Diligence -Berichte und andere Transaktionsdokumente selbst vollumfänglich aufnimmt.325

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Für Geschäftsführer einer GmbHgilt Entsprechendes.326

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Während in bilateralen Verhandlungen der Due Diligence -Prozess oft damit beginnt, dass der Kaufinteressent dem Verkäufer Due Diligence-Fragebögen( Questionnaires ) schickt und ihn bittet, auf dieser Basis einen Datenraum zu bestücken,327 bereitet der Verkäufer bei Auktionsverfahren schon im Vorfeld einen Datenraum vor (regelmäßig ebenfalls auf Grundlage von bewährten Fragebögen) und gewährt dann nach Auswahl der zugelassenen Bieter diesen, nachdem sie sog. Datenraumregeln( Data Room Procedures ) als für sich bindend akzeptiert haben, einen zeitlich befristeten Zugang dazu.

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Datenräume werden heute vereinzelt physisch (also mit ausgedruckten Dokumenten, die in Ordnern nach sachlichen Kriterien zusammengestellt sind und in einem dafür vorgesehen Datenraum zur Prüfung zur Verfügung gestellt werden), regelmäßig IT-basiert zur Verfügung gestellt ( Virtual Data Room, VDR). IT-basiert bedeutet, dass die offenzulegenden Unterlagen eingescannt und in den virtuellen Datenraum des Datenraumproviders hochgeladen werden. Das ist insbesondere für den Käufer und seine Berater effizienter, weil unnötiger Reiseaufwand (der insbesondere bei grenzüberschreitenden Transaktionen erheblich sein kann) entfällt. Dem Verkäufer ermöglicht ein elektronischer Datenraum Kontrolle darüber, wie intensiv die jeweiligen Bieter und ihre Berater sich die offengelegten Informationen angesehen haben. Denn der Datenraummanager kann regelmäßig die Aktivitäten einzelner Nutzer überwachen, sich Auswertungen darüber erstellen lassen, welcher Nutzer zu welchen Zeiten im Datenraum angemeldet war und welche Dokumente geöffnet wurden.328 Auch kann der Verkäufer spezifische Zugangsrechte vergeben und den Zugriff auf bestimmte Dokumente nur ausgewählten Nutzern gewähren.329 Die Möglichkeit, Dokumente auszudrucken oder anderenorts abzuspeichern, wird regelmäßig technisch ausgeschlossen. Das schließt aber das Risiko von unbefugten Screenshots nicht aus. Schließlich erleichtert ein virtueller Datenraum dem Verkäufer den Nachweis, wann er im Laufe des Due Diligence-Prozesses welche neuen Dokumente eingestellt und wann er den Käufer darüber unterrichtet hat.

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Nicht selten werden sensible Informationen auch in einem gesonderten physischen Datenraum mit gesonderter Zugangsregelung (etwa nur an Mitglieder eines Clean Teams 330) ausgelagert ( Red Data Room).

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Neben einer Analyse der im Datenraum enthaltenen Informationen sollte der Käufer, soweit möglich, auch die öffentlich zugänglichen Quellen nutzen, um von sich aus die öffentlich verfügbaren Informationen einzuholen und auszuwerten331 (sog. Desk-Top-Review). Ergiebige Quellen für eine solche Analyse sind neben den üblichen Suchmaschinen:

– das Handelsregister (kostenpflichtige Auszüge sind unter www.handelsregister.de erhältlich),

– das in § 8b HGB geregelte Unternehmensregister, in dem über das Internet unter www.unternehmensregister.de die in § 8b Abs. 2 HGB aufgeführten Informationen zugänglich sind, wozu auch Jahresabschlüsse solcher Gesellschaften zählen, die nach §§ 326ff. HGB Offenlegungspflichten unterliegen,

– das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes (http://register.dpma.de/DPMAregister/Uebersicht),

– das Register des Europäischen Patentamts; unter dem Link https://register.epo.org/regviewer?lng=dekönnen EU-Patentanmeldungen und diesbezügliche Patentfamilien gesucht werden; unter dem Link https://www.tmdn.org/giview/können geographische Herkunftsangaben gesucht werden, unter dem Link https://www.tmdn.org/tmview/#/tmview Marken in der EU.

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Insbesondere für die Auswertung standardisierter Verträge(z.B. Mietverträge bei einem Immobilienportfolio332) nach bestimmten Kriterien (wie Laufzeit oder Kündigungsrechten bei Kontrollwechsel) steht inzwischen auch spezielle Software zur Verfügung, die darauf spezialisierte Anbieter entgeltlich zur Verfügung stellen. Die Kriterien werden, je nach Informationsextraktionsprogramm, entweder vom Nutzer zu Beginn vorgegeben und während der Auswertung präzisiert und ergänzt (so etwa bei Kira 333). Bei solchen Programmen „trainiert“ also der Nutzer die Algorithmen der Software. Das daraus gewonnene Know-how verbleibt beim Nutzer. Bei anderen Programmen sind die Extraktionskriterien fest definiert und standardisiert (z.B. Leverton im Hinblick auf Mietverträge334). Solche Programme nutzen regelmäßig die Projekte der Kundengruppen zur Verbesserung der Algorithmen des Tools für alle Nutzer.335 Über die bloße Informationsextraktion hinaus ermöglichen einige Anbieter auch, wesentliche Vertragsparameter tabellarisch zusammenzufassen.336 Spezielle Software wird inzwischen auch für die automatisierte Schwärzungvon Datenraumunterlagen angeboten. Derartige Software scheint schon heute grundsätzlich zuverlässige Ergebnisse zu liefern. Rechtliche Analysen und Bewertungen leisten derartige Programme (noch) nicht. Sie sollen für den Käufer und seine Berater die Effizienz der Prüfung steigern. Dies dürfte in der Praxis nicht zuletzt von der Vergütung für die Nutzung dieser Software abhängen. Hier bleibt die weitere Entwicklung des Einsatzes von LegalTechabzuwarten.337