Christoph Louven - Unternehmenskaufvertrag

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Die Ergebnisse der Due Diligence in den jeweiligen Bereichen werden in jeweils einen Due Diligence-Berichteinfließen. Hier soll der Blick auf einen typischen Legal Due Diligence Report gelenkt werden.

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Früher waren sehr ausführliche Berichte üblich. Sie begannen im inhaltlichen Berichtsteil mit einer Executive Summary , wurden mit einer Beschreibung der Zielgesellschaft fortgesetzt, an die sich, nach den relevanten Rechtsbereichen entsprechend der Reihenfolge des Due Diligence Questionnaires bzw. des Datenraumindex geordnet, detaillierte Beschreibungen der geprüften Rechtsverhältnisse, mit der Transaktion verbundener (Chancen und) Risiken und anderer Besonderheiten anschloss (die oft auf anliegende Tabellen, in denen wesentliche Vertragsdaten zusammengefasst wurden, verwiesen). Heute sind solche ausführlichen Berichte regelmäßig nur dann üblich, wenn der Erwerb fremdfinanziert wird und der Bericht finanzierenden Banken vorgelegt werden, er also „ bankable“ sein muss. Insbesondere bei ausführlichen Berichten ist immer darauf zu achten, dem Berichtsempfänger deutlich zu machen, weshalb die im Bericht enthaltene Information für ihn im Kontext der Transaktion relevant ist („ So What “ -Test ). Dafür ist – wie auch für die spätere Vertragsgestaltung – ein genaues Verständnis der Transaktionszieleunerlässlich. Lange deskriptive Abschnitte(„ Datenfriedhöfe“338) sind zu vermeiden. Die Lesbarkeit des Berichts sollte regelmäßig dadurch erleichtert werden, dass, wo möglich, Detailinformationen in Anlagenausgelagert werden. Die Executive Summarysollte so geschrieben werden, dass sie insbesondere auch ein Nicht-Jurist versteht und ihm deutlich wird ( „So What“-Test ), welche Bedeutung die Information für ihn im Kontext der Transaktion hat.

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Bei Due Diligence- Berichten, die nicht „ bankable “ sein oder W&I-Versicherern zur Verfügung gestellt werden und deshalb regelmäßig „ fully-fledged “/„ fully scoped “ sein müssen,339 vereinbaren der Auftraggeber und der Berater heute oft die Abgabe sog. „ Red Flag Due Diligence “-Berichte, in denen nur für die Kaufentscheidung besonders wesentliche Themenfelder und Aspekte (Letztere ggf. mit Hilfe eines Schwellenwertes konkretisiert) dargestellt werden.340 Ausnahmsweise sind Due-Diligence -Prüfungen auch auf ausgewählte Informationsabfragen und darauf bezogene Antworten und Prüfungen begrenzt, durch die der (oft strategische) Kaufinteressent seinen Eindruck selektiv festigen möchte ( Light Due Diligence ).341

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Im Rahmen der Due Diligence identifizierte Probleme sollten eingeordnetwerden (Schadensersatzrisiken, Reputationsrisiken) und nicht ohne Lösungsvorschlagoder Empfehlungbleiben (Heilung möglich oder nicht, Risikobegrenzung möglich oder nicht, Kaufpreisabschlag angezeigt oder nicht, Freistellung geboten oder nicht).

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Insbesondere bei fremdfinanzierten Transaktionen ist die Berichtssprache regelmäßig englisch, damit der Bericht von ausländischen Banken gelesen werden kann.

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Eingerahmt wird der inhaltliche Berichtsteil regelmäßig von einer Art „ Disclaimer “,342 also:

– der genauen Bestimmung des Zwecks der Due Diligence,

– der geplanten Transaktion,

– der genauen Darstellung des Due Diligence-Auftrags, also etwa der Definition des Adressaten (in der Regel der Auftraggeber) verbunden mit dem Hinweis, dass Dritte nicht auf den Inhalt des Berichts vertrauen dürfen und der Bericht nur für die Zwecke des Adressaten erstellt wurde,

– der Bestimmung der zu prüfenden Rechtsgebiete bzw. Daten,

– der Bestimmung der Prüfungs- und Darstellungstiefe (durch Einführung von Wesentlichkeitsschwellen, der Bestimmung der Berichtsform etwa als Red Flag-Bericht),

– einem Hinweis auf die Umstände und ggf. auf etwaige (verkäuferbedingte) Schwierigkeiten bei der Durchführung der Due Diligence,

– einem Hinweis darauf, dass die Vollständigkeit und Richtigkeit der im Datenraum offengelegten Informationen nicht überprüft werden konnte, und ggf.

– einer summenmäßigen Haftungsbeschränkung (die aber nur verbindlich ist, wenn sie mit dem Auftraggeber auch vereinbart ist).

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Um zu dokumentieren, welche Unterlagen geprüft worden sind, werden die geprüften Dokumente am Ende des Berichts regelmäßig aufgelistet.343

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Hier als Beispiel eine Inhaltsübersicht über einen typischen Legal Due Diligence Report :

Einleitung, insbesondere:

– Definition der beabsichtigten Transaktion

– Bestimmung des Adressaten des Berichts, Eingrenzung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs des Berichts ausschließlich für die spezifischen Zwecke der Transaktion, Ausschluss des Zwecks und Rechts Dritter, auf den Bericht zu vertrauen, Verpflichtung des Adressaten, den Bericht ohne Zustimmung des Erstellers Dritten nicht zur Verfügung zu stellen

– Definition des Umfangs des Berichts, einschließlich der Bestimmung– der Informationen, auf denen der Bericht beruht, wie beispielsweise Informationen in einem Fact Book, „Vendor’s Due Diligence“-Bericht, im Datenraum, aus einer Managementpräsentation, dem Q&A-Process, Expertengespräche (Expert Sessions) oder Standortbesichtigungen (Site Visits) (jeweils mit exakten Verweisen)– der Informationen, die man ausgewertet hat, mit exaktem Verweis insbesondere auf den Datenraumindex

– der Gebiete, die nicht Gegenstand der Due Diligence sind mit ausdrücklichem Ausschluss rechtstatsächlicher Prüfungshandlungen

– der Wesentlichkeitsschwelle, unterhalb derer entweder keine Prüfungshandlungen durchgeführt werden oder nicht berichtet wird

– des Ausstellungsdatums mit den Klarstellungen, (i) dass sich der Bericht nicht auf Informationen bezieht, die nach einem hier bestimmten Datum in den Datenraum gestellt oder anderweitig dem Aussteller zur Verfügung gestellt wurden und (ii) dass der Aussteller nicht verpflichtet ist, den Bericht zu aktualisieren

– bestimmter Annahmen (Assumptions) (regelmäßig mit Verweis auf einen Anhang, in dem die zahlreichen Annahmen aufgeführt werden), insbesondere in Bezug auf– die Richtigkeit und Vollständigkeit der zur Verfügung gestellten Informationen– die Echtheit von Unterschriften unter geprüften Dokumenten– die Übereinstimmung von Kopien mit Originalen– die Wirksamkeit vorgelegter Dokumente, die Abwesenheit von Verzichten, Änderungen oder Kündigungen oder sonstiger Maßnahmen oder Erklärungen zur Beendigung– die Richtigkeit und Vollständigkeit von übersetzen Dokumenten im Datenraum

– Hinweis, dass der Bericht vertrauliche Informationen enthalten kann, die Gegenstand von Vertraulichkeitsverpflichtungen der Zielgesellschaft gegenüber Dritten sind, deren Verletzung Schadensersatzansprüche oder Kündigungsrechte auslösen kann

– Haftungsbegrenzung (entweder Hinweis auf gesondert vereinbarte Haftungsbegrenzung oder mit Bitte um Gegenzeichnung zum Zeichen des Einverständnisses)

Definitionen

Executive Summary

Berichtsteil

– Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse

– Gruppeninterne Verträge und Schnittstellen zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (Separation Issues)

– Verträge mit Kunden, Lieferanten und Vertrieb

– Regulatorische Aspekte

– Intellectual Property Rights, Copyrights, IT