Markus Böttcher - Compliance

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Während bei horizontalen Absprachen die schweizerischen Kartellrechtsvorschriften den Regelungen der EU oder Deutschlands weitgehend entsprechen, stellt sich die Lage bei Exportverboten, exklusiven Vertriebsrechten und Parallelimporten anders dar. Als Nicht-EU-Staat untersteht die Schweiz nicht direkt dem Recht der EU. Exportbeschränkungen in die Schweiz können daher nach dem Recht der EU zulässig, hingegen nach schweizerischen Recht unzulässig sein. Für die Schweiz als Hochpreisland hat diese Frage in der politischen Diskussion einen hohen Stellenwert. Grauexporte in die Schweiz werden von ausländischen Unternehmen z.T. bewusst behindert, um vom höheren Preisniveau zu profitieren, was von den schweizerischen Behörden verschiedentlich aufgegriffen wurde. Im Fall GABA (BGer 2C_180/2014 vom 28.6.2016) hat das Bundesgericht eine solche Praxis zumindest teilweise untersagt. GABA (Colgate-Palmolive) hat eine Lizenz für Zahnpasta mit der klaren territorialen Beschränkung auf Österreich an einen österreichischen Lizenznehmer gegeben. Der österreichische Lizenznehmer weigerte sich sodann, Abnehmer in der Schweiz zu beliefern. In seiner Entscheidung vom Juni 2016 stufte das Bundesgericht diese Verhinderung von Parallelimporten als Kerndelikt ein und hielt fest, zur Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung genüge die vertragliche Abrede (qualitative Erheblichkeit), ohne dass eine ökonomische Wirkung (quantitative Erheblichkeit) nachgewiesen werden müsse (die genaue schriftliche Begründung steht zum Ende des 1. Q 2017 noch aus). In einer anderen Entscheidung bestätigte das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) eine Kartellsanktion von 12 Mio. CHF gegen die Nikon AG wegen unzulässigen vertikalen Gebietsabreden (vgl. BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016). Das BVGer hielt erneut fest, dass im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung grundsätzlich nicht auf quantitative Kriterien abzustellen sei (E. 7.1). Künftig kann nach dieser Rechtsprechung mit einer größeren Anzahl von Verfahren zu Exportverboten gerechnet werden. Für die Compliance von Unternehmen im EU-Raum bedeutet dies, dass sie keine Beschränkungen für den Export in die Schweiz verhängen dürfen. Im Tagesgeschäft haben sie dafür zu sorgen, dass auf Anfrage schweizerischer Personen ihre Produkte ohne Auflagen (unzulässig wäre beispielsweise der Entzug der Garantie- oder Serviceverpflichtung) in die Schweiz geliefert bekommen.

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Zur Frage des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung gibt es in der Schweiz relativ wenig Entscheide. Meist war der führende Telecom-Anbieter SWISSCOM mit der Frage der Marktbeherrschung konfrontiert, was auf die einstige Monopolstellung zurückzuführen ist. In letzter Zeit scheint es allerdings, dass im Bereich der Kreditkarten und der Buchungsplattformen für Hotels Untersuchungen der Wettbewerbskommission laufen. Es ist daher davon auszugehen, dass solche Verfahren eher zunehmen werden.

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Die WEKO ist die für die Durchsetzung des Kartellrechts zuständige Behörde. Sie arbeitet auch heute noch im Milizsystem. In voller Besetzung umfasst sie 15 Mitglieder, wovon etwa die Hälfte aus dem akademischen Bereich kommen oder unabhängige Experten sind. Die andere Hälfte sind Spezialisten aus Wirtschaftsverbänden (z.B. Economiesuisse, Gewerkschaftsbund, Konsumentenschutzbund). Das Sekretariat der Wettbewerbskommission ist in den letzten Jahren stark ausgebaut worden und hat heute über 50 juristische und ökonomische Mitarbeiter. Die Behörde ist für kartellrechtliche Vergehen und die Zusammenschlusskontrolle zuständig. Selbst Dawn Raids sind in der Schweiz heute nicht mehr ungewöhnlich. Rekursinstanz ist das schweizerische Bundesverwaltungsgericht, ein Weiterzug an das Bundesgericht ist möglich.

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Preisüberwachungsbehörde ist der Preisüberwacher (im Volksmund auch „Monsieur Prix“ genannt) mit einem kleinen juristischen Sekretariat. Der Preisüberwacher ist meist eine bekannte Persönlichkeit aus der Politik (wie etwa ein früherer Nationalrat).

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Die Sanktionen bei Verletzung des Kartellgesetzes, sei es im horizontalen Bereich, sei es durch vertikale Gebietsabreden oder Marktabschottungen und Preisbindungen sowie auch bei Missbrauch marktbeherrschender Stellung, bestehen in Geldbußen. Diese können bis zu 10 % des in den letzten drei Jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen.

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Mit der Einführung von Sanktionen wurde gleichzeitig eine Bonusregelung eingeführt (KG-Sanktionsverordnung (SVKG) v. 12.3.2004). Die Regelung entspricht in weiten Zügen der Bonusregelung in der EU. Sie wird mit einer Selbstanzeige (Formular auf der Website der WEKO) ausgelöst. Zu empfehlen ist eine vertrauliche Kontaktnahme mit dem Direktor des Sekretariats der WEKO. In einem solchen Fall werden die Meldungen vertraulich entgegengenommen und Informationen des meldenden Unternehmens werden nur im Verfahren der WEKO verwendet und sind Dritten nicht zugänglich.

2. Kapitel Grundlagen für Compliance› C. Schweiz› V. Finanzmarktregulierung und Geldwäscherei

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Die Vermeidung von Korruptionsdelikten und Kartellrechtsverstößen gehört für alle Unternehmen zu den zentralen Aufgaben der Compliance-Organisation. Große praktische Bedeutung kommt daneben auch den sektorspezifischen Regulierungen für die Finanzindustrie, den besonderen Verhaltensregeln für börsenkotierte Unternehmen sowie den Regeln zur Verhinderung von Geldwäscherei zu.

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Zur Schweizer Finanzmarktinfrastruktur gehören neben den Banken, Börsen und Versicherungen als Finanzmarktteilnehmer auch die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FINMA) als Aufsichtsorgan. Während den letzten Jahren wurde die finanzmarktrechtliche Gesetzgebung in der Schweiz grundlegend revidiert. Am 1.1.2016 ist das Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FinfraG) in Kraft getreten, voraussichtlich am 1.1.2018 werden das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) in Kraft treten. Die Kompetenzen der Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA sind demgegenüber im seit 2000 in Kraft stehenden Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG) geregelt.

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Seit dessen Inkrafttreten werden Bankenaufsicht, Privatversicherungsaufsicht, Börsenaufsicht und Geldwäschereikontrolle unter einer einheitlichen Behörde zusammengefasst. Die FINMA beaufsichtigt und kontrolliert somit alle Bereiche des schweizerischen Finanzwesens und kann zur Durchsetzung des Aufsichtsrechts verschiedene Verwaltungssanktionen aussprechen. Die Sanktionen reichen dabei von Feststellungsverfügungen und Gewinneinziehung bis zu Berufsverboten und Bewilligungsentzügen (Art. 32 ff. FINMAG).

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Die FINMA trifft dabei ihre Sachverhaltsabklärungen selbst und ist nicht an strafprozessuale Verfahrensvorschriften und auch nicht an die Verfahrensgarantien der EMRK bzw. der Bundesverfassung gebunden. Erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens können die Betroffenen zum Ergebnis Stellung nehmen, wobei die FINMA grundsätzlich auch dann Sanktionen ergreifen kann, wenn noch gewisse Zweifel am Beweisergebnis bestehen. Die entsprechende Verfügung kann beim Bundesverwaltungsgericht und zweitinstanzlich beim Bundesgericht angefochten werden. Im Bereich der Zusammenarbeit mit inländischen Behörden hält Art. 38 FINMAG ausdrücklich fest, dass die FINMA und die Strafverfolgungsbehörden einander Rechts- und Amtshilfe zu leisten haben. Damit umfasst ist insbesondere die Übermittlung von Akten, die Erteilung von Auskünften sowie die Herausgabe von Beweismitteln (vgl. BGE 129 IV 141). Die FINMA ist weiter verpflichtet, die zuständige Strafverfolgungsbehörde über ihr bekannte Widerhandlungen gegen Strafbestimmungen des FINMAG oder der Finanzmarktgesetze sowie über ihr bekannte Verbrechen und Vergehen nach StGB in Kenntnis zu setzen (Art. 38 Abs. 3 FINMAG).