Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Der Tatbestanddes § 130 OWiG ist daher in verfassungskonformer Auslegung zu ergänzenum das ungeschriebene Merkmal der betriebstypischen Gefahrgerade solcher Zuwiderhandlungen, wie sie tatsächlich von dem Mitarbeiter begangen worden sind.[29] Wenn man die „gehörige Aufsicht“ i.S.d. § 130 OWiG auf diejenigen Maßnahmen begrenzt, die nötig sind, um die für den jeweiligen Betrieb oder das jeweilige Unternehmen typischen Zuwiderhandlungen zu verhindern, gewinnt man einen Maßstab, welcher dem Begriff der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen einen höheren Grad an inhaltlicher Bestimmtheit verleiht.

Beispiele

Typisch für Unternehmen der Bauwirtschaft dürfte heutzutage die Gefahr der illegalen Beschäftigung ebenso sein wie die von Submissionsabsprachen. Typisch für Unternehmen der Lebensmittelbranche ist die Gefahr von Verstößen gegen das LMBG, typisch für das Speditionsgewerbe die von Verstößen gegen Beladungsvorschriften, Geschwindigkeitsbeschränkungen und Lenkzeitregelungen usw.

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Nach § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG ist gleichermaßen die vorsätzliche und die fahrlässige Unterlassung der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen bußbar. Inhaltlich setzt dies die Kenntnis oder Erkennbarkeitder betriebstypischen Zuwiderhandlungsgefahrund der Unterlassung der gebotenen Aufsichtsmaßnahme, nicht aber der Zuwiderhandlung des Mitarbeiters voraus, die als objektive Bedingung die Ahndung erst möglich macht. Eine fahrlässige (Neben)Täterschaft geht der fahrlässigen Aufsichtspflichtverletzung vor.

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Ist bei einer aus mehreren Personen bestehenden Unternehmensleitung deren Mitgliedern jeweils die Verantwortung für unterschiedliche geschäftliche Aufgaben zugewiesen, so sind zwar auch die übrigen Leitungspersonen, da § 9 OWiG nur auf die generelle und nicht auf die konkrete Vertretungsberechtigung abstellt (o. Rn. 9), im Prinzip Adressaten der Aufsichtspflicht. Doch kommt es zu einer „Veränderung der Verantwortungsgewichte“[30]: Die nicht speziell zuständigen Funktionsträger handeln in der Regel nicht pflichtwidrig, wenn sie sich um die Aufsicht in dem ihrer Verantwortung entzogenen Sektor nicht kümmern. Anders ist es aber, wenn sie erkennen, dass die Aufsicht in diesem Zuständigkeitsbereich nicht wahrgenommen wird, oder wenn sich dies hätte aufdrängen müssen.[31]

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Fehlt es an einer den o. Rn. 50entwickelten Anforderungen entsprechenden Organisation mit einer klaren Verteilung der Zuständigkeit für die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht, so sind für diesen Organisationsmangelder Inhaber bzw. die Mitglieder des unternehmensleitenden Organs oder die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit verantwortlich.[32] Bei einem Unternehmen mit mehreren räumlich getrennten, personell selbstständigen Zweigniederlassungenführt jedenfalls ein solcher Mangel nach der neueren Rechtsprechung dazu, dass eine einheitliche Aufsichtspflichtverletzung für das gesamte Unternehmen vorliegt.[33]

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Nach § 130 OWiG ist die Unterlassung der zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen gegen die beschriebenen Pflichten erforderlichen Aufsicht nur dann ordnungswidrig, wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch die gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre.

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Mit der Formulierung „eine solche Zuwiderhandlung“ sind die im Tatbestand des § 130 OWiG zuvor beschriebenen Zuwiderhandlungen gegen inhaberbezogene Pflichten gemeint, deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist. Die konkrete Anknüpfungstat der Aufsichtspflichtverletzung muss also die gleichen Eigenschaftenaufweisen wie die zu verhindernde Zuwiderhandlung(o. Rn. 45 f.). D.h.:

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Die Begehung dieser Zuwiderhandlungdurch den Mitarbeiter ist bloße objektive Bedingung der Ahndungnach § 130 OWiG. Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Täters der Aufsichtspflichtverletzung müssen sich daher nicht auf die Anknüpfungstat des Mitarbeiters beziehen; der Aufsichtspflichtige braucht dessen konkretes Verhalten weder zu kennen, noch muss es ihm auch nur erkennbar gewesen sein.[35] Darin unterscheidet sich die Aufsichtspflichtverletzung in charakteristischer Weise von der Beteiligung, sei sie Tun oder Unterlassen.

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Objektive Bedingung der Ahndung ist allein die Begehung einer solchen Zuwiderhandlung, die in einem Zurechnungszusammenhang zu der gehörigen Aufsicht, d.h. zu der rechtlich gebotenen Aufsichtsmaßnahme, steht, deren Unterlassung dem Täter vorgeworfen wird: Ordnungswidrig ist dieses Unterlassen nur, wenn die begangene Zuwiderhandlungdurch die erforderliche Aufsichtsmaßnahme „verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre“. Diese Formel hat seit dem Inkrafttreten des 31. StrÄndG-2. UKG (o. Rn. 42) am 1.11.1994 die rechtspolitisch und in ihrer Auslegung strittige frühere Formulierung abgelöst, die verlangte, dass die Zuwiderhandlung durch gehörige Aufsicht „hätte verhindert werden können“. Während die frühere Klausel überwiegend im Sinne einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit der Tatverhinderung ausgelegt wurde, soll die geltende Formulierung den Gedanken der Risikoerhöhungin das Gesetz einführen.[36] Danach reicht es jetzt aus, wenn „sich das Risiko von Zuwiderhandlungen erheblich erhöht, weil die erforderliche Aufsicht außer Acht gelassen wurde“[37].

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Damit ist freilich ein neues Problem aufgeworfen worden: die Bestimmung der Untergrenze der „wesentlichen“ Erschwerungund „erheblichen“ Risikoerhöhung. Zu ihrer Präzisierung sollte die Erschwerungsklausel verknüpft werden mit der betriebstypischen Zuwiderhandlungsgefahr, welche die erforderliche Aufsicht schon im Tatbestand des § 130 OWiG begrenzt (o. Rn. 55 f.). Bei der notwendigen Betrachtung ex ante – d.h. aus dem Blickwinkel der gebotenen Aufsicht – wird eine Zuwiderhandlung wesentlich erschwert nur durch eine solche Aufsichtsmaßnahme, die geeignetist, die betriebstypische Zuwiderhandlungsgefahr zu beseitigen.[38] Das Kriterium der Eignung trägt dabei dem notwendigen prognostischen Element Rechnung; die Forderung nach einer Eignung zur Beseitigung der Gefahr verhindert, dass bloße Scheinmaßnahmen ohne ernstliche Aussicht auf Deliktsverhinderung schon als ausreichend angesehen werden können. Schließlich wird mit der Bezugnahme auf die betriebstypischen Gefahren auch der in der Literatur zunehmend geforderte, sachlich unentbehrliche Schutzzweckzusammenhang[39] in die Auslegung der neuen Klausel aufgenommen.