Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Ziel der Aufsichtmuss es nach § 130 OWiG sein, Zuwiderhandlungengegen solche den Inhaber treffenden Pflichtenzu verhindern, „deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedrohtist“. Diese Formulierung hat Rückwirkungen auf die Art der tatsächlich begangenen Zuwiderhandlung, an welche die Verhängung der Aufsichtspflichtverletzung konkret anknüpft (dazu u. Rn. 59); sie ist aber schon im Hinblick auf die Umschreibung des Ziels der Aufsichtsmaßnahme mit Bedacht gewählt. Das Gesetz verzichtet nicht nur auf die schuldhafte Begehung, es verlangt vielmehr noch nicht einmal, dass die durch die gebotene Aufsicht zu verhindernde Zuwiderhandlung des Mitarbeiters für diesen eine „rechtswidrige Tat“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB) oder eine „mit Geldbuße bedrohte Handlung“ (§ 1 Abs. 2 OWiG) sein soll. Denn das würde die volle Verwirklichung des jeweiligen Straf- oder Bußgeldtatbestandes einschließlich der Tätermerkmale voraussetzen. Bei den Sonderdelikten, die sich an den Unternehmensinhaber wenden,[15] käme es daher immer dann zur Unanwendbarkeit des § 130 OWiG, wenn die Zuwiderhandlung nicht von einer der Leitungspersonen begangen wird, die in §§ 14 StGB und 9 OWiG als Adressaten einer Zurechnung der Sonderpflichtmerkmale des Unternehmensinhabers genannt werden (o. Rn. 8 ff.). Es soll nach § 130 OWiG für die Aufsichtspflichtverletzung aber nicht darauf ankommen, ob der Mitarbeiter seinerseits diese Sonderpflichtstellung einnimmt, sondern darauf, dass die von ihm verletzte Pflicht den Unternehmensinhaber trifft, um dessen Aufsichtspflichten zur Verhinderung einer solchen Pflichtverletzung es geht.[16] Zu dem für § 130 OWiG zentralen Begriff der Pflichtverletzung s. weiter u. Rn. 66.

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Eine Zuwiderhandlunggegen Pflichten, deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, setztdanach Folgendes voraus:

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Als mögliche Täter der zu verhindernden Pflichtverletzung kommen vorrangig die Mitarbeiter des Unternehmensträgersin Betracht. Doch ist anerkannt, dass die Formulierung von den Zuwiderhandlungen „in dem Betrieb oder Unternehmen“ keine räumliche Begrenzung, sondern einen sachlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit für das Unternehmen beschreibt.[19] Eine solche können auch Unternehmensexterneausüben; jedoch ist bisher ungeklärt, wie weit die Verantwortung des Unternehmensinhabers für solche Beauftragten reicht. Maßgeblich muss sein, ob der Externe in eigener unternehmerischer Verantwortung handelt oder ob er der Verantwortungssphäre des Unternehmens zuzurechnen ist.[20]

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Das tatbestandsmäßige Verhalten beschreibt § 130 Abs. 1 S. 1 OWiG allein als Unterlassen der Aufsichtsmaßnahmen, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen die vorstehend erörterten Pflichten zu verhindern. § 130 OWiG ist also ein echtes Unterlassungsdelikt, welches den Verstoß gegen eine Gebotsnorm mit Geldbuße bedroht. Dabei zieht die Gesetzesfassung einen deutlichen Trennstrich zwischen dem bloßen Unterlassen der erforderlichen Aufsicht, das als solches vorsätzlich oder fahrlässig verwirklicht werden muss, und der dadurch nicht verhinderten oder wesentlich erschwerten konkreten Zuwiderhandlung des Mitarbeiters, die – als Analogon zu den objektiven Strafbarkeitsbedingung im Strafrecht – eine bloße objektive Bedingung der Ahndung bildet (u. Rn. 62).

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Was im Einzelnenmit der erforderlichen Aufsicht gemeint ist, lässt das Gesetz weitgehend offen. Nach § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG gehören zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen „auch“ die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen. Die jeweils gebotenen Aufsichtsmaßnahmen können nur aus den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles konkretisiert werden; dabei sind jedoch die durch das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer gezogenen Grenzen der Zumutbarkeit sowie die Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit der Anordnungen zu beachten.[21]

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Generell obliegt dem Unternehmens- oder Betriebsinhaber die Errichtung einer Organisation mit einer klaren und im Wesentlichen lückenlosen Zuständigkeitsverteilung, die geeignet ist, betriebliche Zuwiderhandlungen zu verhindern.[22] Das verbietet auch eine zu weite Verlagerung der Verantwortung nach unten und die Beauftragung von Personen mit Pflichten, die sie erkennbar überfordern.[23] Die Oberaufsicht verbleibt aber bei dem Inhaber des Betriebs oder Unternehmens bzw. seinen Leitungspersonen i.S.v. § 9 OWiG[24]. Die Organisationspflicht des § 130 OWiG wird heute ergänzt durch das Gebot der Einrichtung eines Compliance-Programms.[25] S. dazu eingehend Rotsch u. Kap. 4.

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Konkretkommen insbesondere folgende Aufsichtsmaßnahmen in Betracht:[26]

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Die Intensitätder gebotenen Aufsicht richtet sich nach dem Grad der Delinquenzgeneigtheitbei der jeweils zu überwachenden Tätigkeit. Sie ist also gesteigert, wenn schon einschlägige Verstöße der Mitarbeiter vorgekommen sind, wenn die Zuverlässigkeit des Personals oder der Aufsichtskräfte sonst zweifelhaft erscheint und wenn die einzuhaltenden Vorschriften besondere Schwierigkeiten aufweisen oder häufigem Wechsel unterliegen.[28]

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Aus der Abkoppelung der konkret begangenen Zuwiderhandlung als bloßer objektiver Ahndungsbedingung von der Tathandlung des Unterlassens der erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen (o. Rn. 48) resultiert eine hohe Unbestimmtheit des Tatbestandesder Aufsichtspflichtverletzung, die durch die vorstehend entwickelten Anwendungsbeispiele zwar gemildert, aber keineswegs beseitigt wird. Das ist mit dem auch für die Bußgeldvorschriften geltenden verfassungsrechtlichen und einfachrechtlichen Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG, § 3 OWiG) schwerlich vereinbar. Da die schließlich begangene Zuwiderhandlung nicht nachträglich zur Konkretisierung der Anforderungen an die gebotene Aufsicht herangezogen werden darf, lässt sich diese Unbestimmtheit nur überwinden, wenn man einen ex ante gültigen Gesichtspunkt zur Präzisierung der Verhaltensnormherausarbeitet, deren Missachtung dem Aufsichtspflichtigen legitimerweise zum Vorwurf gemacht werden darf. Dieser kann nur liegen in der Gefahr bevorstehender Zuwiderhandlungen, wie sie für das Unternehmen typisch sind, zu dessen Leitungspersonal die aufsichtspflichtige Person gehört.