Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

BT-Drucks. 18/11640, S. 78 f.; Köhler NStZ 2017, 497, 506: „§ 73d Abs. 1 S. 2 begrenzt das Abzugsverbot auf das, was ‚für die Begehung (…) oder (…) Vorbereitung‚ der (Erwerbs-)Tat im materiellen Sinn aufgewendet oder eingesetzt wird. Aufwendungen für strafrechtlich nicht zu beanstandende Leistungen sind damit abschöpfungsmindernd zu berücksichtigen (…).“ Zu den Folgen dieser Betrachtungsweise für die Einziehung im neuen Marktmissbrauchsrecht s. Rönnau/Wegner in: Meyer/Veil/Rönnau, Handbuch für Marktmissbrauchsrecht, 1. Aufl. 2018, § 28 Rn. 156 ff.

[776]

Der Tatbegriff entspricht damit (wohl) § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Nur so lassen sich die im RegE (BT-Drs. 18/9525, S. 67 ff.) angeführten zahlreichen Beispiele in einem stimmigen Konzept vereinen.

[777]

Ausführlich und m.w.N. (zum alten Recht) Rönnau Vermögensabschöpfung, Rn. 105 ff.; näher zum § 73b StGB n.F. Bittmann NZWiSt 2018, 209 ff.; auch Fischer § 73b Rn. 3 ff.

[778]

Zu den nunmehr ausdrücklich geregelten Vertretungsfällen Bittmann NZWiSt 2018, 209, 210; Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 666; Fromm NZWiSt 2018, 454, 456.

[779]

Vgl. nur die Grundsatzentscheidung BGHSt 45, 235, 244 f. = NJW 2000, 297, 299 f. und BGH JR 2004, 517, 518.

[780]

Hierzu Rn. 51, 92 ff.

[781]

Nach alter Rechtslage war umstritten, wie das „für die Tat“ oder „aus ihr“ erlangte „Etwas“ bei einer manipulierten Auftragsvergabe zu bestimmen war. Diese Streitfragen haben sich nach Rogall (in: SK-StGB, § 299 Rn. 126) vor dem Hintergrund des neuen Rechts weitgehend erledigt.

[782]

Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 124.

[783]

BGHSt 50, 299, 309 ff. = NJW 2006, 925, 929 f. im Anschluss an Sedemund DB 2003, 323, 326 ff. und DB 2003, 2423; zust. Wehnert/Mosiek StV 2005, 568, 574; Schlösser NStZ 2011, 121, 131; ebenso Tiedemann in: LK, § 302 Rn. 3: der Gewinn verkörpert grundsätzlich den für verfallen zu erklärenden Wettbewerbsvorteil. Auf einen Konflikt der Bestimmung des Auftragswertes durch den 5. BGH-Strafsenat mit dem im Verfallsrecht anerkannten Bruttoprinzip weisen Hohn wistra 2006, 321, 322 ff. sowie Saliger NJW 2006, 3377, 3380 f. (der der Lösung des BGH i. E. dennoch zustimmt) hin. Enger als der BGH zu Recht Hohn wistra 2006, 321, 322, 324 f.: Erlangt sei nur der Marktwert der Manipulation des Vergabeverfahrens (der in seiner Höhe dem vereinbarten Schmiergeld entspreche) als (unmittelbare) Gegenleistung für die Bestechungszahlung.

[784]

BGHSt 52, 227, 247 ff. = NStZ 2009, 275, 277 f. = wistra 2008, 387, 395. Näher dazu Voraufl. III. 2 Rn. 84.

[785]

Vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 68; auch Köhler NStZ 2017, 497, 505 ff.; Hiéramente/Schwerdtfeger BB 2018, 834, 838; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 126 m.w.N.

[786]

Zum Zweck der Kriminalisierung von Korruptionshandlung außerhalb von Wettbewerbslagen s. BT-Drucks 18/4350, S. 21; Beispielsfälle skizzieren Dann NJW 2016, 203, 205; F. Walther DB 2016, 95, 96; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 85; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 70.

[787]

Zur Differenzierung zwischen „für“ und „durch“ die Tat erlangten Vorteilen bei Bestechungsfällen Rönnau Vermögensabschöpfung, Rn. 50 m.w.N. Wenn die Vermögensverschiebung auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruht, handelt es sich um einen „durch“ die Tat (ehemals „aus der Tat“) erlangten Vorteil. Zum neuen Recht Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 124.

[788]

Zu den Konkurrenzen siehe Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 118.

[789]

Hinweis : Das gilt auch bei der Originaleinziehung. Nach Wortlaut und Stellung im Gesetz findet § 73d StGB zwar nur für Fälle der Wertersatzeinziehung gem. § 73c StGB Anwendung. Zur Regelübertragung auf die Originaleinziehung s. aber Rönnau/Begemeier GA 2017, 1, 4. Möglich ist das, indem das Erlangte in derartigen Fällen bereits im ersten Schritt (auch) unter wertenden Gesichtspunkten bestimmt wird ( Köhler NStZ 2017, 497, 511).

[790]

BT-Drucks. 18/9525, S. 68.

[791]

Der Unternehmer hat zusätzlich §§ 263 Abs. 1, 26 StGB verwirklicht. Auch hier kommt aber eine doppelte Abschöpfung des „durch“ die Tat erlangten Vorteils nicht in Betracht.

[792]

Gegen die normative Einschränkung spricht prima facie , dass der Gesetzgeber sich bei § 73 StGB („durch“) für eine faktisch-wirtschaftlich ansetzende weite Kausalitätslösung und ausdrücklich gegen eine normative Bestimmung des Abschöpfungsumfangs entschieden hat; wertende Gesichtspunkte sollen erst bei § 73d StGB berücksichtigt werden. Doch ist hier über die Einziehung eines (nach Abzug der Aufwendungen) verbleibenden Vorteils des Dritten zu entscheiden. Insofern scheint eine wertende Einschränkung nicht a priori unzulässig; angedeutet auch bei Fischer StGB, § 73b Rn 8.

[793]

Eser/Schuster in: Schönke/Schröder, § 73b Rn. 4.

[794]

BT-Drucks. 18/9525, S. 66.

[795]

BGHSt 45, 235-249.

[796]

Instruktiv dazu Fleckenstein Die strafrechtliche Abschöpfung von Taterträgen bei Drittbegünstigten, S. 206 ff. (zu § 73b StGB) und S. 137 ff. (zu § 73 Abs. 3 StGB a.F.); s. auch Bittmann NZWiSt 2018, 209, 210.

[797]

Vgl. dazu nur die von Korte in: FS Samson, 2010, S. 65, 77 genannten Daten (u.a. Verbandsgeldbußen in Sachen „Siemens“ in Höhe von 201 bzw. 395 Mio. € und in Sachen „MAN“ in Höhe von zweimal 75,3 Mio. €).

[798]

Heiß Deutschland und England, S. 54 ff.; J. Kretschmer in: FS Geppert, 2011, S. 287, 298 ff.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 128 m.w.N. Kritisch zur Anwendung von § 130 OWiG auf Korruptionsstraftaten Groß/Reichling wistra 2013, 89 ff. Zum unterschiedlichen Berechnungsmodus bei der Vermögensabschöpfung gem. § 30 i.V.m. § 17 Abs. 4 OWiG (Nettoprinzip) im Vergleich zur Einziehung gem. §§ 73, 73d Abs. 1 StGB (je nach Konstellation auch Bruttoprinzip) krit. Korte wistra 2018, 1, 11 f. – Andersist die Situation bei der (passiven) Bestechlichkeit gem. § 299 Abs. 1 StGB. Die juristische Person kann hier als Geschäftsherr zwar Empfänger eines vom (bestochenen) Angestellten/Beauftragten ausgehandelten Drittvorteils sein, was nach häufig vertretener – aber jedenfalls in Zustimmungsfällen nicht überzeugender – Meinung den Tatbestand verwirklicht (dazu Rn. 51 f., 92 ff.). Weil der Prinzipal aber aus dem Täterkreis des § 299 Abs. 1 StGB (als Sonderdelikt) herausfällt, kommt er auch als Adressat einer Verbandsgeldbuße nicht in Betracht; zum Ganzen Mölders Bestechung, S. 222 f.; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 156; auch Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 128.

[799]

Ausführlich zu den zivilrechtlichen Konsequenzen Berg Wirtschaftskorruption, S. 65 ff.; Kahmann Bestechung, S. 146 ff.; Pfefferle/Pfefferle Korruption, S. 54 ff.; Ax/M. Schneider/Scheffen Handbuch Korruptionsbekämpfung, Kap. III; Grützner/Behr in: Momsen/Grützner, Kap. 9 Rn. 373 ff.; zum Einsatz von Schiedsgerichtsverfahren im internationalen Vertragsrecht bei Korruptionsfällen s. Raeschke-Kessler/Gottwald in: FS Lüer, 2008, S. 39 ff.

[800]

Zu diesem Phänomen Hauschka in: Wessing/Dann, Vorwort.

[801]

Zur Rechtslage in den USA und in Großbritannien s. unten Rn. 130 ff.Tatbestände zur Bestechung im privaten Sektor gibt es mittlerweile auch in vielen anderen Staaten, für einen Überblick s. Tiedemann in: LK, Vor §§ 298 ff. Rn. 9 a.E., 22 ff., Mölders Bestechung, S. 34 ff. sowie ferner Eder-Rieder ZIS 2014, 71, 82 ff. ( Österreich); Kury/Glonti ZStW 123 (2011), 884 ff. ( Georgien); Malchow Korruptionsbekämpfung, S. 327 ff. ( Polen); Schwarz/Nanaeva CCZ 2011, 207 ff. ( Russland); zur Rechtswirklichkeit dort Horrer Bestechung, S. 20 ff.; Weidlich/Fietz RIW 2005, 362, 364 ff. (ausführlich zu Singapurund Hongkong).