Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[754]

Dann CCZ 2010, 30, 34.

[755]

Zust. Dannecker in: NK-StGB, § 300 Rn. 27.

[756]

Sahan/Berndt BB 2010, 647, 649, 651 schließen daraus, dass es für Unternehmen letztlich keine Alternative mehr zur aktiven Aufklärung aller kritischen Compliance-Fälle gibt; zust. I. Roxin StV 2012, 116, 117.

[757]

Ein Schadensersatzanspruch des Geschäftsherrn ergab sich nicht selten aus der tateinheitlich begangenen Untreue. Bei einer solchen Sachverhaltskonstellation entsprechen nach der Rspr. die vereinnahmten Bestechungsgelder spiegelbildlich dem aus der begangenen Untreue erwachsenen Nachteil (Mindestschadenargumentation in Kick-Back-Fällen, s. nur BGHSt 47, 22, 31 f.; 49, 317, 332 f.; 50, 299, 314). Schadensersatzansprüche des Verletzten (gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, aber auch nach § 826 BGB) lösten dann die Verfallssperre gem. § 73 Abs. 1 S. 2 StGB a.F. aus (die eigentlich bei Tatentgelten keine Anwendung fand, da „für die Tat“ geleistet wird), vgl. BGH NJW 2001, 2102, 2106 – Bay. Rotes Kreuz (insoweit in BGHSt 46, 310 ff. nicht abgedr.) und H. Chr. Schmidt wistra 2011, 321, 322 f. Ausschlaggebend für das Eingreifen des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB a.F. war nach dem BGH (wistra 2010, 141, 142 m.w.N.; deutlicher BGHSt 58, 152, 153 f. = NJW 2013, 950, 951) eine weite, am Schutzzweck dieser Norm ausgerichtete Auslegung, sodass die Qualifizierung des Schutzgutes der übertretenen Norm als Allgemeininteresse (hier: Vertrauen in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes oder das Leistungsprinzip) in den Hintergrund trat. Ebenfalls in Betracht kamen Ansprüch auf Herausgabe der erlangten Bestechungsgelder gem. den §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 667 BGB (dazu nur BGH NStZ 2014, 397).

[758]

BGBl. I, 872. Aus dem Gesetzgebungsverfahren s. nur den Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 18/9525 v. 5.9.2016) und die Beschlussempfehlung sowie den Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BT-Drucks. 18/11640 v. 22.3.2017).

[759]

Zu beachten ist, dass gem. Art. 316h S. 2 EGStGB jedoch weiterhin altes Recht Anwendung findet, wenn vor dem 1.7.2017 eine erstinstanzliche Entscheidung über die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz ergangen ist. Gerade bei den sich im Wirtschaftsstrafrecht häufig jahrelang hinziehenden Rechtsmittelverfahren gilt daher teilweise das alte Vermögensabschöpfungsrecht weiter (vgl. BGH ZWH 2018, 227, 228).

[760]

Vgl. BT-Drucks. 18/9525, S. 2 f., 48 f.; BT-Drucks. 18/11640, S. 77.

[761]

Richtlinie über die Sicherstellung und Einziehung von Tatwerkzeugen und Erträgen aus Straftaten in der Europäischen Union v. 3. April 2014, ABl. Nr. L 127, S. 39.

[762]

Die Ansprüche der Verletzten werden nun grundsätzlich außerhalb des Strafverfahrens befriedigt. Entweder erfolgt die Entschädigung im Strafvollstreckungsverfahren (§ 459h StPO) oder im Insolvenzverfahren (§ 111i StPO); instruktiv dazu Wolf Rpfleger 2017, 489, 490 ff.; Schilling/Corsten/Hübner StraFo 2017, 305, 311 ff.; zum Zusammenspiel mit dem Insolvenzrecht Bittmann/Tschakert ZinSO 2017, 2657 ff.

[763]

§ 73a StGB steht zu § 73 StGB in einem Subsidiaritätsverhältnis, s. BGH Beschl. v. 4.4.2018 – 3 StR 63/18, BeckRS 2018, 7058. Im Gegensatz zum alten Recht ist hier nun jede Straftat eine mögliche Anknüpfungstat (BT-Drucks. 18/9525, S. 65). Abzuwarten bleibt, ob die Gerichte ihre bisherige Zurückhaltung bei der Anwendung des § 73d StGB a.F. beibehalten, vgl. BGHSt 40, 371 = NStZ 1995, 125: „§ 73d Abs. 1 S. 1 StGB [a.F.] ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Anordnung des erweiterten Verfalls die uneingeschränkte tatrichterlicher Überzeugung von der deliktischen Herkunft der Gegenstände voraussetzt.“; s. zu den Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung auch BVerfG wistra 2004, 255, 259 f.; die nach Unionsrecht möglichen (vorgeschriebenen?) Beweiserleichterungen thematisiert Rönnau in: FS Ostendorf, 2015, S. 707 ff. Zum Konflikt der erweiterten Einziehung bei allen rechtswidrigen Taten mit den Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG näher Rönnau/Begemeier NZWiSt 2016, 260, 262 ff.

[764]

Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 127; Fischer § 76a Rn. 3.

[765]

BT-Drucks. 18/9252, S. 3, 58, 73 f.; BT-Drucks. 18/11640, S. 82 f.; instruktiv Meyer StV 2017, 343, 345 ff.; näher dazu Köhler/Burkhard NStZ 2017, 665, 671 f.; Hinderer/Blechschmitt NZWiSt 2018, 179, 180 ff.; verfassungsrechtliche Bedenken artikuliert u.a. Saliger ZStW 129 (2017), 995, 1024 ff.

[766]

BT-Drucks. 18/9525, S. 47 f., 57 f., 94; Köhler NStZ 2017, 497, 500.

[767]

BT-Drucks. 18/9525, S. 46 f.; Fischer , § 73 Rn. 15 ff.; ausführlicher Rönnau Vermögensabschöpfung, Rn. 32 ff.; Heine NStZ 2015, 127; H. Chr. Schmidt NZWiSt 2015, 401 f.

[768]

Nach anfänglicher Zurückhaltung hat sich die Vermögensabschöpfung inzwischen als fester Bestandteil der Strafverfolgung etabliert, dazu Rönnau Vermögensabschöpfung, Rn. 1 m.w.N.

[769]

„Durch“ die Tat erlangt ist damit weiterhin auch alles, was nach bisherigem Recht „aus“ der Tat (vgl. nur BGHSt 36, 251, 254; NStZ 2004, 440; NJW 2006, 2500) abzuschöpfen war. Der vielfach geforderte (einschränkende) Unmittelbarkeitszusammenhang ( BGH NStZ 2011, 83) soll nach neuem Recht entfallen, BT-Drucks. 18/9525, S. 55 f.; Heger in: Lackner/Kühl, § 73 Rn. 5.

[770]

BT-Drucks. 18/9525, S. 55; BGHSt 52, 227 Rn. 101; zur Abschreckungswirkung des § 817 S. 2 BGB s. Sprau in: Palandt, 77. Aufl. 2018, § 817 Rn. 18.

[771]

Damit wollte der Gesetzgeber den quasi-kondiktionellen Charakter der Einziehung hervorheben und verhindern, dass die Maßnahme strafähnlichen Charakter annimmt, BT-Drucks. 18/11640, S. 79; instruktiv zum neuen Recht Köhler NStZ 2017, 497, 503 ff.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 123. Zur Einstufung als quasi-kondiktionelle Maßnahme nach altem Recht s. BGHSt 47, 369, 372; BGHSt 52, 227, 248; vgl. auch BVerfGE 110, 1, 16 ff. („vermögensordnender Charakter“). Daraus folgt, dass die Abschöpfungssanktion nicht auf die Schuld angerechnet werden muss (nunmehr auch zum neuen Recht BGH NStZ-RR 2018, 241), Köhler in: Meyer-Goßner/Schmitt, Vor § 421 Rn. 2). Einen Verstoß gegen Art. 7 EMRK erkennt darin allerdings LG Kaiserslautern StV 2018, 333 ff. m. Bespr. von Saliger/Schörner StV 2018, 388 ff. Dass die Rechtsprechung auch nach Umstellung auf das Bruttoprinzip der Vermögensabschöpfung jeglichen Strafcharakter abspricht, wird in der Literatur vielfach und zu Recht kritisiert, s. nur Eser/Schuster in: Schönke/Schröder, Vor §§ 73 ff Rn. 16 ff. und Rönnau Vermögensabschöpfung Rn. 53 – beide m.w.N.

[772]

Angesichts der restriktiven Auslegung des § 817 S. 2 BGB gilt auch in den Fällen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums das Nettoprinzip ; so zuerst Rönnau/Begemeier GA 2017, 1, 15; zust. Saliger ZStW 129 (2017), 995, 1014; Schäuble/Pananis , NStZ 2019, 65, 69 f.; offengelassen in BT-Drucks. 18/9525, S. 69.

[773]

BT-Drucks. 18/9525, S. 55 f., 67 ff.; Rönnau/Begemeier GA 2017, 1, 4.

[774]

Zum Begriff der Aufwendungen näher Köhler NStZ 2017, 497, 505 f.; Korte wistra 2018, 1, 3 f.; krit.(„Begriffsbestimmung ist […] bislang nicht vorgenommen worden) Rettke wistra 2018, 234, 236 ff.

[775]