Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[493]

Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86.

[494]

Dazu nur Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86; Dann NJW 2016, 203, 205; das Fehlen einer Genehmigungsmöglichkeit bedauert Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 349. Verzichtet der Geschäftsherr darauf, einen Strafantrag gem. § 301 Abs. 1 i.V.m. § 77 Abs. 1 StGB zu stellen, kann bei besonderem öffentlichen Interesse dennoch die Strafverfolgung aufgenommen werden, zutreffend F. Walther DB 2016, 95, 98; Krack ZIS 2016, 83, 86; Dannecker a.a.O., § 299 Rn. 96.

[495]

Richtig Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 87; zust. Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 349; Heger in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 5a.

[496]

Wenn Krack (ZIS 2016, 83, 84 f.) dem Gesetzgeber einen falschen Bezug des Merkmals „ohne Einwilligung“ vorwirft, da diese nur die Tathandlung der Annahme und Gewährung des Vorteils, nicht aber die anderen Tatvarianten erfassen dürfe, ist ihm mit Rogall (SK-StGB, § 299 Rn. 85 m. Fn. 603) pragmatisch zu entgegnen, dass eine unter Zustimmungsvorbehalt des Geschäftsherrn gestellte Übereinkunft zwischen Nehmer und Geber kaum als tatbestandsmäßig anzusehen ist (sich diese Frage damit also erledigt).

[497]

BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 327; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 87; Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018, 299, 311, 315.

[498]

Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86.

[499]

Anhänger dieser h.M. sind etwa Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96, Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 86, Kieferle NZWiSt 2017, 391, 397 und Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85 m.w.N. in Fn. 607. Grützner/Helms/Momsen (ZIS 2018, 289, 312 ff., 316) postulieren im Falle der Einwilligung einen Tatbestandsausschluss auch bei an sich nicht disponiblen Pflichten. Das überrascht und erscheint nur verständlich, wenn – bei mindestens zwei vom Tatbestand kumulativ geschützten Rechtsgütern – der Einwilligende zumindest auch auf Individualinteressen verzichtet. Dass die Aufnahme des Einwilligungsmerkmals im Gesetz eigentlich überflüssig ist, da es bei Zustimmung des Berechtigten schon an einer Pflichtverletzung fehlt, stellen richtig fest F. Walther DB 2016, 95, 98; Krack ZIS 2016, 83, 89 f. m. Fn. 53; Rheinländer WiJ 2016, 11, 12 m. Fn. 2; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85 m. Fn. 607; Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 10; weiterhin Dann NJW 2016, 203, 205; T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 666 f. Da die Einwilligung üblicherweise als Rechtfertigungsgrund eingestuft wird, beanstandet Krack (ZIS 2016, 83, 86; auch Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 39; Sahan in: G/J/W, § 299 Rn. 53 f.) die unpassende Begriffsverwendung. Als Rechtfertigungsgrund interpretieren die Einwilligung Wolfram/Peukert NZWiSt 2017, 208, 2011.

[500]

BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 87; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85.

[501]

Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 31; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 85 m.w.N.

[502]

F. Walther DB 2016, 95, 98; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96.

[503]

S. auch Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 10 („Gesetzliche Pflichten […], die nicht zur Disposition der Parteien stehen, dürften bereits einer wirksamen Einwilligung entgegenstehen“); Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 39; Sahan in: G/J/W, § 299 Rn. 53e.

[504]

Näher dazu Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 88 (mit Beispielen aus dem Untreuekontext); als Unsicherheitszone aufgerufen von Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 348 f.

[505]

Vgl. auch Greeve in: FS Fischer, 2018, S. 335, 348 m.w.N.

[506]

So richtig Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 86; Grützner/Helms/Momsen ZIS 2018, 299, 314 f.; Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329 f.; auch Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 41; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 96; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86 f.; allgemein Schlehofer in: MK-StGB, Vor § 32 Rn. 162 m.w.N.

[507]

Dazu sollen bei juristischen Personen neben der Unternehmensleitung etwa Abteilungsleiter (z.B. Einkauf) oder der Compliance-Officer gehören, s. Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329 f.; Rosenau in: SSW, § 299 Rn. 32; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 86; Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 40; näher Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 86 f. m.w.N.

[508]

RGSt 48, 291, 297; 77, 75, 77; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 87 m.w.N.

[509]

Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 88 m.w.N.; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 89. Zu den unterschiedlichen Anforderungen, die in der Literatur an den Inhalt einer solchen Absicht gestellt werden, s. Pragal Korruption, S. 174. A.A. Mitsch BT II/2 (2. Aufl.) § 3 Rn. 239: keine „überschießende Innentendenz“ erforderlich; zust. Pragal a.a.O., S. 175 f.

[510]

Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 100; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48 – jew. m.w.N.; abw. Fischer § 299 Rn. 40: stets Absicht; ebenso Pfeiffer in: FS v. Gamm, 1990, S. 129, 139.

[511]

Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 99; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 88.

[512]

Dazu nur Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 88; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 49. Anders Mitsch BT II/2 (2. Aufl.) § 3 Rn. 239: Strafbar, weil ein auf die Tatumstände bezogener Vorsatz ausreicht; ebenso Pragal Korruption, S. 175 f.; ders . ZIS 2006, 63, 77 f.: Erschütterung des Vertrauens in die Nichtkäuflichkeit von Entscheidungen trotz inneren Vorbehalts des Täters.

[513]

Liegt dagegen eine Zustimmung des Geschäftsherrn vor („entschleierte Schmiergelder“) und/oder kommt diesem als Dritten (jedenfalls nach Vorstellung der Beteiligten) der Vorteil zu (notwendige Tatbestandseinschränkungen, vgl. dazu Rn. 50 ff.), fehlt es mangels Unrechtsvereinbarung bereits am objektiven Tatbestand. Stellt sich der Täter irrig diese tatbestandsausschließenden Gründe vor, handelt er ohne Vorsatz.

[514]

Statt vieler Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48 und Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 91 – beide m.w.N.

[515]

Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 40; Fischer § 299 Rn. 40; a.A. Bernsmann/Gatzweiler Verteidigung, Rn. 623, die auch einen Irrtum annehmen, wenn der Handelnde zwar die tatsächlichen Umstände erkennt, aber „sachgerecht“ und damit nicht unlauter entscheiden will.

[516]

Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 92; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 89; Fischer § 299 Rn. 40; auch Baumbach/Hefermehl § 12 UWG Rn. 18; anderszu Unrecht Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 102 und Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 51 („Ein Irrtum über die [normative] Abgrenzung von lauterer und unlauterer Bevorzugung kann Tatbestandsirrtum sein.“); näher zur inneren Tatseite Noltensmeier Public Private Partnership, S. 257 ff.

[517]