Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[421]

So bieten nahezu alle internationalen und nationalen Fluggesellschaften ein Vielfliegerprogramm an oder sind in fremde Bonusprogramme eingebunden; einen Überblick über die größten Vielfliegerprogramme bietet http://www.t1p.de/t7uh.de.

[422]

Robisch DStR 2011, 9.

[423]

Vgl. die Prüfung von Bach wistra 2008, 47, 48 ff. und Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 64 ff.; auch Weitnauer NJW 2010, 2560.

[424]

Tiedemann (in: FS Rissing-van Saan, 2011, S. 685, 692, 698 f.) weist hier zutreffend darauf hin, dass nach der durch die UWG-Novelle von 2004 eingetretenen Neuorientierung der wettbewerblichen Beurteilung von Rabatten „keine grundsätzlichen Bedenken (mehr) gegenüber Kundenbindungssystemen“ bestehen; allenfalls deren konkrete Ausgestaltung könne wettbewerbswidrig sein. Danach schließen auch hohe Rabatte nicht automatisch „die Rationalität der Nachfragerentscheidung“ aus.

[425]

Vgl. Sommer/Schmitz Korruptionsstrafrecht, § 3 Rn. 37; ebenso Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 71; auch Hampen Vorteile, S. 108 f.; zugestanden von Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 71.

[426]

Zu diesem aus dem Steuerrecht abgeleiteten Kriterium des Fremdvergleichs s. Park wistra 2010, 321, 323 ff.

[427]

Vgl. Lühn BB 2007, 2713 ff.

[428]

Ebenso Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 899 f. Kein Entlastungsargument ist allerdings die sich aus den §§ 3 Nr. 38, 37a EStG ergebende gesetzgeberische Wertung unter dem Gesichtspunkt der „Einheit der Rechtsordnung“; näher dazu Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 74 ff. und Bach wistra 2008, 47, 50; anderswohl Gaede in NK-WSS, § 299 Rn. 70 m. Fn. 263.

[429]

Für eine Strafbarkeit nach § 299 StGB dagegen Bach wistra 2008, 47, 48 ff.; Kirch-Heim in: Rönnau/Samson, S. 61, 64 ff. (allerdings Handeln im unvermeidbaren Verbotsirrtum; zust. Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 48); grundsätzlich auch Weitnauer NJW 2010, 2560 ff. ( andersjedoch bei Kenntnis oder Billigung des Arbeitgebers); von der Möglichkeit einer unlauteren Bevorzugung durch Kundenbindungsprogramme gehen auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 56 und Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 28, 41 aus. Zweifel an der Strafbarkeit hegt hingegen Fischer § 299 Rn. 22. Nach Heine/Eisele a.a.O., § 299 Rn. 32 entfällt eine Strafbarkeit jedenfalls, „soweit der Angestellte, wie praktisch häufig, einen entsprechenden arbeitsrechtlichen Anspruch (auf den Bonus) besitzt“; Straflosigkeit angedeutet auch bei Park wistra 2010, 321, 322.

[430]

BAG NJW 2006, 3803 = BB 2006, 2137.

[431]

Anders Weitnauer NJW 2010, 2560, 2562; ferner Borck WRP 2002, 1131, 1132.

[432]

Im strafrechtlichen Kontext viel diskutierter Prototyp dieser Form freiwilliger Selbstverpflichtung sind Compliance-Programme , die gerade in Reaktion auf den Korruptionsskandal bei „Siemens“ in zahlreichen Unternehmen implementiert wurden; näher zu diesem recht neuen Konzept der Kontrolle von Wirtschaftskriminalität Sieber in: FS Tiedemann, 2008, S. 449 ff.; Kuhlen in: Maschmann, S. 11 ff.; Theile ZIS 2008, 406 ff.; Bock Criminal Compliance, S. 222 ff. – alle m.w.N.; zu den Anforderung an ein effektives Compliance- und Ethikprogramm Momsen/Tween in: Rotsch, § 30 Rn. 20 ff.; die Grundlagen von Criminal Compliance behandelt Rotsch in: Rotsch, §§ 1, 2 und – ebendort – Lehmann (§ 3).

[433]

S. zum Beispiel den FSA-Kodex „Fachkreise“ oder den FSA-Transparenzkodex, in ihrer jeweils letzten Fassung v. 27.11.2013, online abrufbar unter http://t1p.de/djw1bzw. unter http://t1p.de/x5zd. Als weitere Beispiele für Bestrebungen zur Selbstkontrolle im Gesundheitswesen sind der Verhaltens- sowie der Patientenkodex (Stand jeweils: 25.1.2019, online abrufbar unter: http://t1p.de/ygpl) des Arzneimittel und Kooperation im Gesundheitswesen e.V. (AKG) sowie der Code der European Federation of Pharmaceutical Industries and Associations (EFPIA) v. 24.6.2013 zu nennen (online abrufbar unter: http://t1p.de/2m8v), s. näher Diener PharmR 2018, 334 ff.; Dieners CCZ 2014, 204 ff., Kölbel in: Duttge, S. 87, 97 ff. und Schaefer/Baumann NJW 2011, 3601, 3603.

[434]

Zur Entwicklungsgeschichte der privaten Selbstregulierung im medizinischen Sektor s. Dieners in: Handbuch Compliance, Kap. 4 Rn. 15 ff. (auf den S. 242-410 finden sich neben einer Einleitung ausführliche Erläuterungen des FSA-Kodex); knapper Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 879 ff. (mit Auszügen aus der Vereinsrechtsprechung).

[435]

Erstmals durch Beschluss des BKartA v. 4.2.2008, Bekanntmachung im Bundesanzeiger v. 26.8.2008 (BAnz. Nr. 28, S. 3369); zum (fehlenden) Rechtscharakter der Anerkennung s. Pfuhl Verkaufsförderung, S. 82 f.

[436]

Nachw. bei Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 886 m. Fn. 101.

[437]

Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 887; ebenso Warntjen/Schelling PharmR 2010, 509, 512 f.

[438]

Vgl. Kuhlen in: FS Hassemer, 2010, S. 875, 888 f.; ders. in: Maschmann, S. 11, 25 ff. (zur Problematik einer durch Compliance verschärften Strafhaftung); zu strafrechtlichen Risiken ausufernder Compliance-Regeln knapp auch Rönnau StV 2009, 302, 307; ausführlicher ders . in: Begegnungen im Recht, S. 237, 252 ff.; zust. Lorenz/Krause CCZ 2017, 74, 75 f.

[439]

BT-Drucks. 18/4350, S. 21; BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 78; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 79 m.w.N.

[440]

In beiden Tatvarianten gehört – wie die Gesetzesbegründung unmissverständlich ausweist (BT-Drucks. 18/4350, S. 21) – die Vornahme der erstrebten Handlung nicht mehr zum Tatbestand. Eine tatsächliche Pflichtverletzung könnte aber als Untreue strafbar sein.

[441]

BT-Drucks. 18/4350, S. 21; BT-Drucks. 18/6389, S. 15; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 80; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 92 m.w.N.

[442]

T. Zimmermann (Unrecht der Korruption, S. 676, 726) etikettiert die Geschäftsherrenvarianten in § 299 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 2 StGB (unter Rückgriff auf eine Formulierung von Dann WiJ 2012, 156, 157) als „amputierte Untreue“ (i.S. einer speziellen [Vor-]Form von Untreueunrecht“), die er – da für ihn keine Korruption darstellend – aus der weiteren Untersuchung ausklammert (S. 675 f.); dort in Fn. 3186 auch zahlreiche Nachw. zur wohl h.L., die davon ausgeht, dass in der Geschäftsherrenvariante Untreue unrecht erfasst wird. Dagegen Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 19.

[443]

Klärend bereits BT-Drucks 18/4350, S. 21; weiterhin nur Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 92; Gaede in NK-WSS, § 299 Rn. 78.

[444]

Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 80.

[445]

Vgl. nur Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 329 und Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 79 – beide m.w.N.

[446]

Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 81.

[447]

BT-Drucks. 18/6389, S. 15; BT-Drucks. 18/4350, S. 21; zust. – statt vieler – Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 79; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 81 m.w.N.

[448]

BT-Drucks. 18/6389, S. 15.

[449]

Richtig Bülte in: Korruption und Strafrecht, S. 1, 9.

[450]

Heuking/v. Coelln BB 2016, 323, 328; Wolfram/Peukert NZWiSt 2017, 208, 209; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 82.