Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[247]

Treffend Samson in: FS Sootak, 2008, S. 225, 238; zust. Francuski Prozeduralisierung, S. 494 f.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 53 m. Fn. 415; weiterhin Teixeira Unrecht, S. 242.

[248]

Dafür aber Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 84 (der die Sachwidrigkeit der Entscheidung an den sachlichen Bezug zum Geschäftsgegenstand des Konzernunternehmens koppeln will); zust. Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 RN. 85; s. auch Ignor in: FS Schiller, 2014, S. 329, 337 f.: Spende unbedenklich, solange sie „(mittelbar) im Interesse des Betriebes liegt.“ Diese von Dannecker postulierte Verengung der von den Unternehmensangestellten bei ihren Vertragsverhandlungen zu verfolgenden Zielsetzungen erscheint mir bei § 299 StGB hier nicht geboten. Zugaben im Rahmen von Austauschverträgen können dem Unternehmen auch dann nutzen, wenn sie mit dem Geschäftszweck nichts zu tun haben. Das ergibt sich schon daraus, dass diese Zugaben wirtschaftlich verwertet (etwa weiterverkauft) werden können und dadurch das Betriebsvermögen mehren.

[249]

Ganz ähnlich Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 53 in Fn. 415 mit Verweis auf eine mögliche Untreuestrafbarkeit des Agenten in dieser Situation.

[250]

Dazu nur Schüneman n in: FS Otto, 2007, S. 777, 786 ff.; Rönnau StV 2009, 302, 305. Zu weiteren Bezeichnungen der Unrechtsvereinbarung s. T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 379.

[251]

Pars pro toto Fischer § 299 Rn. 22; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 68 m.w.N.

[252]

Treffend Volk in: GS Zipf, 1999, S. 419, 421; w. Nachw. in Rn. 11.

[253]

Für viele BGHSt 57, 202, 211 = NJW 2012, 2530, 293; NJW 2013, 3590, 3592.

[254]

Vgl. BGH NStZ 2012, 35, 38 Rn. 68; näher Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 643 f.; auch Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 22.

[255]

Nachdrücklich Samson in: FS Sootak, 2008, S. 225, 236 ff.; Rönnau , StV 2009, 302, 304; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 44; Odenthal wistra 2005, 170, 171; Wollschläger Täterkreis, S. 97 i.V.m. S. 44 ff.; Altenburg Unlauterkeit, S. 56 ff.; Gorius Prinzipal, S. 252 ff.; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 22; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892 ff. m.w.N; auch Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 12; LG Frankfurt/M. NStZ-RR 2015, 215, 216; gegendieses Argument Pfaffendorf NZWiSt 2016, 8, 13.

[256]

Lüderssen in: FS Tiedemann, 2008, S. 289, 290: Es gibt „keine Verpflichtung zur vernünftigen Ökonomie“; Koepsel Bestechlichkeit, S. 104: Entscheidungen können im Einzelfall auch „irrationaler Art“ sein; ähnlich bereits Hirschenkrämer WRP 1965, 130, 133: der Geschäftsinhaber „kann bevorzugen, wen er will“.

[257]

Koepsel Bestechlichkeit, S. 101 ff. m.w.N.

[258]

Statt vieler Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 387. Zum für eine Strafbarkeit nach § 299 StGB notwendigen „Interessenwiderstreit“, in den sich der Agent begibt, wenn er gleichzeitig zwei Herren dient, s. Kindhäuser ZIS 2011, 461, 467; zust. Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 63 (i.V.m. Rn. 22, 53); Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 8; Saliger in: FS Kargl, 2015, S. 493, 496 ff.; Pfaffendorf NZWiSt 2016, 8, 12 f.; auch Wollschläger Täterkreis, S. 105: typisch für § 299 StGB ist das Auseinanderfallen von eigenen und betrieblichen Interessen. Ausgenutzt wird hier die für das Wirtschaftsleben prägende Prinzipal-Agent-Trennung; ebenso Saliger a.a.O., S. 493, 497; ausführlicher dazu Pragal Korruption, S. 5 ff., 115 ff.; Koep s el Bestechlichkeit, S. 56 f.; Pfuhl Verkaufsförderung, S. 46 ff.; T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 116 ff., 134 ff. (der das Korruptionsrecht allerdings anders begründet).

[259]

Eben aus dieser aufgrund der Vorteilszuweisung beeinflussten (sachwidrigen) Handlungsmotivation des Angestellten entsteht die Gefahr für das Rechtsgut (in den Wettbewerbsvarianten); dazu Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 393; Odenthal wistra 2005, 170, 171 f.; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 80.

[260]

Zutreffend daher Heger (in: Lackner/Kühl, § 299 Rn. 5 m.w.N.: „Eine Unrechtsvereinbarung liegt auch dann nicht vor, wenn lediglich das Unternehmen selbst und unabhängig von den für es handelnden Personen berechtigt und verpflichtet wird.“ Nach Odenthal (wistra 2005, 170, 172) kann von einer Unrechtsvereinbarung mit dem Agenten nur gesprochen werden, wenn daneben eine vom Bezugsvertrag unterscheidbare Vereinbarung mit dem Angestellten oder Beauftragten existiert. Deutlich zwei Leistungsbeziehungen fordernd jetzt auch Pfaffendorf NZWiSt 2016, 8, 11 f.; zust. Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 58.

[261]

BGH NJW 2006, 3290, 3298 – Allianz Arena München; NStZ 2004, 677, 678; NJW 2003, 2996, 2997; ähnlich bereits BGHSt 2, 396, 401.

[262]

S. neben Fn. 324 etwa Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 63, 80 ff.; Tiedemann in: LK-StGB, § 299 Rn. 42; Roxin in: FS Rössner, 2015, S. 892, 894.

[263]

Ausdrücklich – oder gar vertiefend – behandelt wird diese Strukturfrage aber zumeist nicht. Das liegt vor allem daran, dass sich Ausführungen zur Qualität der Unrechtsvereinbarung vorwiegend im Rahmen der §§ 331 ff. StGB finden. Bei der Amtsträgerkorruption ist die Ausgangslage jedoch eine ganz andere: Leistungen des Staats werden zumeist unentgeltlich oder nach Zahlung gebührenrechtlich vorgeschriebener Entgelte erbracht. Alle Vorteile, die jenseits gesetzlich vorgesehener Abgaben zusätzlich an den Staat und dessen Amtsträger geleistet werden, gefährden automatisch das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB – das Vertrauen in die Sachgerechtigkeit und „Nicht-Käuflichkeit“ dienstlichen Handelns (so u.a. BGH NJW 2001, 2558, 2559; BGHSt 15, 88, 96; 30, 46, 48; 47, 22, 25; 47, 295, 309; zudem Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 331 Rn. 6 ff. m.w.N.). Einen solchen Automatismus kann es indes im Rahmen des geschäftlichen Verkehrs nicht geben, da im Wirtschaftsverkehr die Vertragskonditionen frei ausgehandelt werden, die Privatautonomie also eine ganz andere Rolle spielt.

[264]

Die Rechtsprechung sieht in der Heimlichkeit ein Indiz für das Vorliegen einer Korruptionstat, vgl. etwa BGHSt 47, 295, 303; 53, 6, 20; OLG Karlsruhe NJWE-WettbR 2000, 227, 229; weiterhin Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 52; Odenthal wistra 2005, 170, 172; auch Kindhäuser ZIS 2016, 461, 466 („Kriminologisch gesehen ist Korruption ein heimliches Geschäft“). Für Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 17 bedarf die Verwirklichung der Wettbewerbsvarianten – entgegen der allgemein anerkannten These – „einer heimlichen Begehung der Tat“ und „eines pflichtwidrigen Verhaltens gegenüber dem Geschäftsherrn“.

[265]

Die Terminologie der entschleierten bzw. verschleierten Vorteilsgewährungen wurde bereits durch Wassermann (GRUR 1931, 549 ff.) in die wissenschaftliche Diskussion eingeführt und hat sich seitdem etabliert, vgl. nur – statt vieler – Hirschenkrämer WRP 1965, 130; Koepsel Bestechlichkeit, S. 157; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 62; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 67.

[266]

So überzeugend Erb in: FS Geppert, 2011, S. 97, 101 f.; Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 393; Odenthal wistra 2005, 170, 172. Der strafrechtlichen Rechtsprechung ist eine solche Differenzierung danach, in wessen Interesse ein Angestellter handelt, nicht fremd. So hat der BGH für die Abgrenzung der Untreue vom Bankrott lange Zeit danach gefragt, ob der Geschäftsführer eines Unternehmens im eigenen oder (zumindest auch) im Unternehmensinteresse gehandelt hat, vgl. BGHSt 28, 371, 372; 30, 127. Zur Abkehr von der Interessenformel (bei zukünftiger Orientierung an den Kriterien der Zurechnungslehre) BGH NStZ 2009, 437 und NStZ-RR 2009, 373; Aufgabe der Interessentheorie dann durch BGHSt 57, 229 = NJW 2012, 2366; dazu im Überblick Fischer § 14 Rn. 5 ff.