Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[225]

Odenthal wistra 2005, 170, 172. Deshalb vermag auch das im Kontext der §§ 331 ff. StGB vorgetragene Argument, ein möglicher Anspruch des Dritten könne unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes eine strafbare Drittvorteilszuwendung nicht ausschließen (so Fischer § 331 Rn. 15; zust. Schubert in: Wabnitz/Janovsky (2. Aufl. 2004), Kap. 10 Rn. 61; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 61), bei § 299 StGB nicht zu überzeugen. Sprafke Korruption, S. 138 nimmt eine Vereinbarung mit der Gesellschaft nur bei ausdrücklichen und einzelfallbezogenen Weisungen des Betriebsinhabers an („botenähnliche Stellung“).

[226]

Mit der „Unrechtsvereinbarung“ wird üblicherweise nur das Erfordernis einer Vorstellung des Täters dahingehend bezeichnet, der Vorteil sei Gegenleistung für eine von ihm zu erbringende konkrete zukünftige Bevorzugung; s. dazu näher unten Rn. 54 ff.

[227]

Nach Odenthal wistra 2005, 170, 172 ist das anzunehmen, wenn die Vereinbarung innerhalb des Unternehmens transparent gemacht wird. Kritisch zu diesem Kriterium Koepsel Bestechlichkeit, S. 171: Untauglich für Strafbarkeitsfrage, weil Offenlegung u.U. erst nach dem Vollendungszeitpunkt. Zudem bleibt unklar, warum die Berechtigung oder Verpflichtung der Gesellschaft von der Transparenz der Vereinbarung im Unternehmen abhängen soll; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 61; Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 52 mit Fn. 406; auch Nepomuck/Groß wistra 2012, 132, 133.

[228]

Odenthal wistra 2005, 170, 172; ähnlich auch Wollschläger Täterkreis, S. 82, der aber nicht näher auf die Vertreter-Konstellation eingeht. Samson in: FS Sootak, 2008, S. 225, 238 kommt zum selben Ergebnis, hält jedoch nicht die Vertretungsmacht, sondern die „Ausübung der Vertragsfreiheit seines Prinzipals“ – letztlich auch gegen dessen Willen – für entscheidend; alles Weitere sei eine Frage des Innenverhältnisses. Näher zum Grund für die Straflosigkeit des Geschäftsinhaberhandelns in der Rn. 137.

[229]

Vgl. zu dem Grundsatz, dass die strafrechtliche Auslegung nicht über den Anwendungsbereich der zivilrechtlichen Regelung hinausgehen darf, etwa Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 208 ff.

[230]

S. die Nachw. in 5. Fn. zu Rn. 19.

[231]

Vgl. auch Bürger wistra 2003, 130, 132.

[232]

Ausführlich zum untreuerechtlichen Kick-Back Rönnau in: FS Kohlmann, 2003, S. 239 ff.

[233]

In diesem Sinne auch eine im Vordringen befindliche, wenn nicht sogar schon herrschende Ansicht in der Literatur, dazu Nachw. oben 4. Fn. zu Rn. 39.

[234]

BGH NJW 2006, 925, 927 – Kölner Müll (in BGHSt 50, 299 ff. insoweit nicht abgedruckt).

[235]

BT-Drucks. 13/5584, S. 15 f. Wie hier Kuhlen in: NK-StGB, § 331 Rn. 50 (i.V.m. § 331 Rn. 45 [3. Aufl.]: Änderung, nicht Bestätigung der Maßgeblichkeit eines mittelbaren Eigenvorteils); weiterhin Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 50 m. Fn. 391; Fischer § 299 Rn. 17; Nepomuck/Groß wistra 2012, 132, 134 f.; alle Drittvorteile einbeziehend Grützner/Momsen/Behr NZWiSt 2013, 88, 91. Zum Problem auch T. Zimmermann Unrecht der Korruption, S. 456 f.

[236]

BT-Drucks. 13/3353, S. 11.

[237]

Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 391; vgl. (für § 299 und §§ 331 ff. StGB) auch Höltkemeier Sponsoring, S. 122 f., 174 ff., der bei Verträgen, die für den Geschäftsinhaber abgeschlossen werden, eine „Unrechtsvereinbarung“ verneint.

[238]

Anders mag es sein, wenn (End-)Abnehmer der Ware Dritte (etwa die Kunden des Unternehmens) sind, auf deren Bezugsentscheidung das Unternehmen Einfluss hat (z.B. durch exponierte Präsentation oder entsprechende Empfehlungen). Eine ausschließlich durch den zugewendeten Vorteil (z.B. Prämienzahlungen des Herstellers) motivierte Entscheidung liegt dann nicht fern (näher zu dieser Fallgruppe Dann in: FS Wessing, 2015, S. 283 ff.). Die Konstellation kann aber schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil der Vorteil nicht als Gegenleistung für eine Bevorzugung bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen gewährt wird und es daher nicht darauf ankommt, ob die Bevorzugung „unlauter“ ist: Den Tatbestand des § 299 StGB erfüllt die Vorteilsgewährung hier nicht.

[239]

Für Fälle sog. Drittverantwortlichkeit s. dagegen ausführlich Altenburg Unlauterkeit, S. 190 ff.

[240]

Insofern richtig Winkelbauer in: FS Weber, 2004, S. 385, 391. Im Ergebnis ebenso F. Walther Jura 2010, 511, 518, der eine Aussonderung regelkonformer Zuwendungen über eine teleologische Reduktion des Tatbestandes oder im Rahmen der objektiven Zurechnung als erlaubtes Risiko vorschlägt, und Francuski Bucerius Law Journal 2009, 3, 6 ff. (für die Ausgrenzung der für den Geschäftsinhaber getroffenen Entscheidungen außerhalb von Berater-Fällen [4-Personen-Konstellationen]).

[241]

Koepsel Bestechlichkeit, S. 22; Rönnau StV 2009, 302, 304; Samson in: FS Sootak, 2008, S. 225, 234 f.; Ignor in: FS Schiller, 2014, S. 329, 336 f.; Sahan in: G/J/W, § 299 Rn. 24; Erb in: FS Geppert, 2011, S. 97, 99 f. und Rn. 47 ff.

[242]

Für Straflosigkeit aufgrund teleologischer Erwägungen i. E. auch Koepsel Bestechlichkeit, S. 166 ff., 172 f.; Wollschläger Täterkreis, S. 82; Böttger in: Böttger (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, Kap. 5 Rn. 144; zust. Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 53; Gaede (in: NK-WSS, § 299 Rn. 52) spricht das Verdikt des gleichheitswidrigen Strafrechtseingriffs aus. Menn (Gewerblicher Betrieb, Rn. 228 ff.) hält die Argumentation auf Basis des aufgezeigten Wertungswiderspruchs nicht für überzeugend, kommt aber mittels eines wettbewerbsakzessorischen Ansatzes (dort Rn. 312 ff.) zu ähnlichen Ergebnissen.

[243]

Eine vergleichbare Konstellation lag Strafverfahren gegen Mitarbeiter des VW-Konzerns und einer Telekom-Tochter (T-Systems) vor dem Landgericht Stuttgart zugrunde (vgl. nur Süddeutsche.de v. 28.3.2013, abrufbar unter http://t1p.de/pzrm), die mittlerweile nach § 153a Abs. 2 StPO – zumeist gegen Geldauflagen – eingestellt wurden. VW wurde mit einer Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG) i.H.v. 2 Mio € belegt, s. Focus online v. 7.10.2014, abrufbar unter http://t1p.de/lv3v. Für Straflosigkeit im Fall VFL Wolfburg/VW AG mit überzeugender Argumentation auch Ignor in: FS Schiller, 2014, S. 329 ff.; ebenso Dann in: FS Wessing, 2015, S. 283; Teixeira Unrecht, S. 242 f.; auch Heermann WRP 2014, 125, 133 ff. (bei Verwendung vertrags- und kartellrechtlich wirksamer Klauseln); nur referierend Bertoli/Vasilikou DB 2016, 1859, 1861 f.; auf Basis eines Indizienkatalogs machen in der Situation alles vom Einzelfall abhängig Grützner/Momsen CCZ 2017, 155, 160 ff.; zudem Momsen/Laudien in: BeckOK-StGB, § 299 Rn. 26 und Momsen/Cherkeh Sciamus – Sport und Management 3/2011, S. 32 ff.; ähnlich zuvor schon Heermann WRP 2014, 897, 904 ff.

[244]

Die rechtliche Akzeptanz der Konzernierung ergibt sich bereits aus den Regelungen der §§ 15 ff. AktG.

[245]

So im Ergebnis jetzt auch Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 62 f., 84, Pfaffendorf NZWiSt 2016, 8, 14 f. und Wollschläger in: AnwK-StGB, § 299 Rn. 16; a.A. Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 61.

[246]

Wie hier Koepsel Bestechlichkeit, S. 171; Kindhäuser ZIS 2011, 461, 468; zust. Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 53; auch Rheinländer WiJ 2016, 11, 14; a.A. Odenthal wistra 2005, 170, 172.