Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[147]

St. Rspr. seit BGHSt 49, 17 = NStZ 2004, 266; bestätigt durch BGH NStZ 2004, 568 ff.; NStZ 2007, 213, 216; OLG Hamm NStZ-RR 2006, 13, 14; zust. Herffs wistra 2006, 65ff; Schuhr in: Spickhoff, § 266 Rn. 28 ff.; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck (5. Aufl.), § 31 Rn. 32; abl. Ulsenheimer MedR 2005, 622, 626 ff., Geis GesR 2006, 345, 347 ff., Brandts/Seier in: FS Herzberg, 2008, S. 811, 825 f., Leimenstoll wistra 2013, 121 ff. und Dierlamm in: MK-StGB, § 266 Rn. 78 m.w.N.; ebenso LG Halle wistra 2000, 279, 280; zweifelnd Dannecker GesR 2010, 281, 284 – jew. m.w.N.

[148]

Nach BSGE 73, 271, 278; 77, 194, 200; 94, 213, 215 handelt der Vertragsarzt bei Ausstellung eines Rezepts als Vertreter der Krankenkasse, indem er kraft seiner Kompetenzen aus den §§ 72 Abs. 1, 73 Abs. 2 Nr. 7 SGB V das gesetzliche Rahmenrecht des einzelnen Versicherten auf Sachleistungen konkretisiert. Ein Vertrag über die Arzneimittel zugunsten des Kassenpatienten komme damit zwischen dem Apotheker und der Krankenkasse, vertreten durch den Arzt, zustande.

[149]

BSGE 105, 157; s. näher BGH NStZ 2012, 505, 507.

[150]

BGHSt – GS – 57, 202, 216 f. (Rn. 41 f.).

[151]

Brand/Hotz PharmR 2012, 317, 321 ff.; Brockhaus ZWH 2012, 278, 279; Geiger CCZ 2012, 172, 176; Krüger in: Momsen/Grützner, Kap. 9 C Rn. 20; ders. StraFo 2012, 308, 311 f.; Manthey GesR 2012, 601 ff.; Saliger in: SSW-StGB (2. Aufl.), § 266 Rn. 16; vgl. auch Leimenstoll wistra 2013, 121 ff. und Tsambikakis in: FS Steinhilper, 2013, S. 217 ff.; für eine Überprüfung auch OLG Stuttgart StraFo 2016, 393; dass. NStZ-RR 2013, 174 ff. Widersprechend Bülte NZWiSt 2013, 346, 348 ff.: Die „Vertragsarztentscheidung“ des Großen Senats hat an der Vermögensbetreuungspflicht des Vertragsarztes gegenüber der Krankenkasse nichts geändert; zust. Schuhr in: Spickhoff, § 266 Rn. 32; s. auch Litzka WiJ 2013, 80, 85 f.

[152]

BGH NJW 2016, 3253 m. Anm. Ambrosy jurisPR-StrafR 4/2017 Anm. 2; weitere Bespr. von Brand/Wostry StV 2018, 296; Grinblat GesR 2017, 111; Hinderer StraFo 2016, 418; Hoven NJW 2016, 3213; Kusnik/Mandera medstra 2017, 43; Leimenstoll MedR 2017, 96; Neuhöfer/Reschke jurisPR-Compl 6/2016 Anm. 2; Rackow jM 2017, 215; T. Schneider HRRS 2017, 231; Sebastian/Lorenz JZ 2017, 876; Steinhilper MedR 2017, 138, 139; ders. GuP 2017, 33; Waßmer/Zeller wistra 2017, 71; Wengenroth/Wallerstorfer NZWiSt 2017, 157; bestätigt durch BGH NStZ-RR 2017, 313, 314.

[153]

BGH NJW 2016, 3253, 3254. Dagegen weisen Brand/Wostry (StV 2018, 296, 297 f.) zurecht daraufhin, dass der vertragsärztliche Entscheidungsspielraum bei der Verordnung von Heilmitteln keinesfalls weitgehend frei, sondern im Gegenteil durch die Heilmittelrichtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses sowie den dazugehörigen Heilmittelkatalog stark eingeschränkt ist. Mit ähnlicher Stoßrichtung Kusnik/Mandera (medstra 2017, 43, 44), die unter Berufung auf BSG NJW 1998, 850, 852 deutlich machen, dass eine ärztliche Verordnung für die Frage der Zahlungspflicht der Krankenkasse keinesfalls bindend und im Streitfall voll gerichtlich überprüfbar sei; ebenso Leimenstoll Vertragsarzt, Rn. 158 ff. und ders. wistra 2013, 121, 125.

[154]

S. aus der Schar der Kritiker nur Leimenstoll MedR 2017, 96, 99 ff.; Waßmer/Zeller wistra 2017, 71 ff.; T. Schneider HRRS 2017, 231 ff.; Brand/Wostry StV 2018, 296, 298 ff.; zust. aber Hoven NJW 2016, 3213 ff.

[155]

So etwa Leimenstoll MedR 2017, 96, 100 f. Viele sehen auch Friktionen mit den Aussagen des Großen Senats in der Vertragsarztentscheidung, etwa Hinderer StraFo 2016, 481, 482 f.; Leimenstoll a.a.O., 96, 100 ff.; Waßmer/Zeller wistra 2017, 71, 73 f.; die Kritik entkräftigend Brand/Wostry StV 2018, 296, 297 f.

[156]

Erläuternd Hohmann wistra 2012, 388, 389.

[157]

Dazu knapp T. Walter CCZ 2012, 200.

[158]

Ulsenheimer in: Arztstrafrecht, Rn. 1053; Corsten BB 2012, 2059; Schuhr in: Spickhoff, § 299 Rn. 15; dasselbe gilt für angestellte Apotheker, s. Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 14 m.w.N. Angestellte Ärzte in Krankenhäusern, die in öffentlicher Trägerschaft stehen, können sich auch gem. §§ 331 ff. StGBstrafbar machen, s. BGHSt 47, 295 = NJW 2002, 2801 mit Bespr. Rönnau JuS 2003, 232 (bestätigt durch BGHSt 48, 44) und BGH wistra 2003, 303, 304; zum Ganzen Taschke in: Dieners, Kap. 2 Rn. 1 ff.; ferner Schuhr in: Spickhoff, §§ 331-337 Rn. 19; Ulsenheimer a.a.O., Rn. 990; Fischer § 331 Rn. 27 (auch zum sog. Herzklappenskandal); zu den verschiedenen in der Praxis üblichen Gestaltungsformen von Zuwendungen Haeser MedR 2002, 55 f. Die Zusammenarbeit zwischen Industrie und Ärzten an medizinischen Hochschuleinrichtungen untersucht unter dem Blickwinkel der §§ 331, 332 StGB Albus Zusammenarbeit, passim.

[159]

H. Schneider StV 2010, 366, 367 f. m.w.N.; ders. HRRS 2010, 241, 246; Dannecker in: NK-StGB (4. Aufl.), § 299 Rn. 23d; Geis wistra 2005, 369, 371 (Abnahme von Waren durch Endverbraucher „nicht tatbestandsmäßig“); auch Sahan/Urban ZIS 2011, 23, 26.

[160]

Eingehend Braun MedR 2013, 277 ff.; s. weiterhin Krüger in: Momsen/Grützner, Kap. 9 C Rn. 17 ff.; ders. StraFo 2012, 308, 312 ff.; ders. ZIS 2011, 692, 693 f. Zu den Ermittlungsbefugnissen der Ärztekammer und den Kompetenzen der Kassenärztlichen Vereinigungen im Disziplinarverfahren Scholz GuP 2013, 81 ff.

[161]

J. Bauer Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs, S. 11; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 47; Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn. 73; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 54; Rübenstahl/Teubner in: ERST, § 299 Rn. 19; Wittig Wirtschaftsstrafrecht, § 26 Rn. 28.

[162]

Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 47.

[163]

Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 54; Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 14 m.w.N.; Mölders Bestechung, S. 47; Sprafke Korruption, S. 143.

[164]

Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn. 73; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 47 f.; Rogall in : SK-StGB, § 299 Rn. 40. Vorgänge innerhalb eines Unternehmens fallen nicht darunter (s. BGHSt 2, 396, 402 f. – Sub-Post-Ingenieur; BGH NJW 1970, 378, 380 f. – Sportkommission; auch Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 54); das Verteilen von Werbegeschenken ist hingegen erfasst ( BGH GRUR 1975, 320, 321 – Werbegeschenke).

[165]

BGH GRUR 1962, 254, 255: Handeln des Deutschen Fußballbundes als Betätigung „im geschäftlichen Verkehr“, wenn er die aus dem Vertrieb von Programmheften erzielten Überschüsse zur Finanzierung der gemeinnützigen Zwecke verwendet; auch der Stimmenkauf eines FIFA-Mitglieds erfolgt im geschäftlichen Verkehr (dazu Rönnau in: Hoven/Kubiciel, S. 11, 23 f.). Weiterhin BGHZ 19, 299, 303 – Bad Ems und BVerfGE 24, 236, 247 ff. – Aktion Rumpelkammer.

[166]

RGSt 66, 380, 384; BGHSt 10, 358, 366; OLG Karlsruhe NJW 2004, 3724 („bestochener“ Kaufhausdetektiv); Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 15 m.w.N.