Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[78]

BGHSt 43, 370, 377 = NJW 1998, 1874, 1876; 45, 16, 19 = NJW 1999, 2378 – Flughafenmitarbeiter; 46, 310, 312 f. = NJW 2001, 2102, 2104 – Bayerisches Rotes Kreuz; 49, 214, 219 ff.; 50, 299, 303 = NJW 2006, 925, 926 – Kölner Müll; 52, 290, 293 = NJW 2008, 3724, 3725; 54, 202, 212 = NJW 2010, 784, 787; 56, 97, 99 ff. = NJW 2011, 1374, 1375 – DB Netz AG; 57, 202, 207 = NJW 2012, 2530, 2532 f.; NJW 2004, 693; wistra 2006, 344, 346; NJW 2007, 2932, 2933; NJW 2009, 3248, 3249; wistra 2009, 229, 230; BeckRS 2018, 21037 Rn. 16; vgl. dazu Noltensmeier Public Private Partnership, S. 59 ff. (mit einer ausführlichen Aufbereitung der Rechtsprechung des BGH und Kritik an dieser Gesamtbetrachtung mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG auf den S. 95 ff., 118 f.; s. auch Rönnau/Wegner JuS 2015, 505, 507 f.: wenig kohärente Judikatur); weiterhin Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 32 f.; Satzger in: SSW, § 11 Rn. 25; kritisch zur Metapher des „verlängerten Arms des Staates“ hingegen Radtke in: MK-StGB, § 11 Rn. 61.

[79]

Vgl. BT-Drucks. 13/5584, S. 12; Satzger in: SSW, § 11 Rn. 27; Wollschläger Täterkreis, S. 63; Fischer § 11 Rn. 21 m.w.N.

[80]

Pars pro toto Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 10; Satzger ZStW 115 (2003), 469, 487; Möhrenschlager in: Dölling, 8. Kap. Rn. 93 m. Rspr.-Nachw. in Fn. 300; enger aber BGH NStZ 1994, 277 (noch zu § 12 UWG a.F.). Zum Konkurrenzverhältnis der §§ 331 ff. StGB zu § 299 StGB in solchen Fällen s. unten Rn. 115.

[81]

Die jüngere Rspr. zum Amtsträgerbegriff referiert Heinrich NStZ 2005, 197, 198 ff.; Noltensmeier Public Private Partnership, S. 59 ff.; Nachw. auch bei Fischer § 11 Rn. 19 ff.

[82]

Bei der sog. (formellen) Organisationsprivatisierung macht die Verwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben von ihrer Freiheit zur Wahl einer beliebigen öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Rechtsform Gebrauch. Die Verwaltung zieht sich hingegen nicht – wie für die sog. (materielle) Aufgabenprivatisierung typisch – vollständig aus einem bestimmten Aufgabenfeld zurück.

[83]

BGHSt 46, 310, 313 ff. – Bay. Rotes Kreuz = NJW 2001, 2102, 2103 f. = wistra 2001, 267, 269 f.; zust. Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 839; a.A. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 32 m.w.N. (der von einem Exklusivitätsverhältnis von Angestellten- und Amtsträgereigenschaft und damit auch von § 299 StGB und §§ 331 ff. StGB ausgeht) und Radtke NStZ 2007, 57, 60 ff.

[84]

BGHSt 49, 214, 217 ff. = NJW 2004, 3129, 3130; bei einer solchen materiellen (Aufgaben-) Privatisierung mit völligem Rückzug des zuvor zuständigen Verwaltungsträgers verneint Radtke NStZ 2007, 57, 60 bereits das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe. Vgl. weiterhin BGH NJW 1991, 367: Strafbarkeit eines kirchlichen Amtsträgers nicht gem. § 332 StGB, sondern nach § 12 UWG (a.F.); auch BGH wistra 2007, 302: Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbaugesellschaft ist kein Amtsträger.

[85]

BGH NJW 2001, 3062, 3063 f.

[86]

BGHSt 43, 370, 372 = NJW 1998, 1874, 1875 f.; a.A. OLG Frankfurt /M. NStZ-RR 1997, 263.

[87]

OLG Düsseldorf NStZ 2008, 459, 460.

[88]

BGHSt 56, 97, 99 = NJW 2011, 1374, 1375 – DB Netz AG.

[89]

Näher Bernsmann StV 2005, 685, 687 ff.; auch Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 837 f. und Wollschläger in: AnwK-StGB, § 299 Rn. 9 m.w.N.

[90]

BGHSt 50, 299, 303 = NJW 2006, 925, 926 f. = StV 2006, 126, 127 m. Anm. Noltensmeier ; dem BGH im Ergebnis zust. Saliger NJW 2006, 3377, 3379 f.

[91]

Dagegen plädiert Niehaus in: Der Korruptionsfall Siemens, S. 34 dafür, bei Beteiligungen des Staates an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen jedenfalls ab einer 2/3-Mehrheit stets die Amtsträgereigenschaft anzunehmen.

[92]

BGHSt 50, 299, 307. Wollschläger Täterkreis, S. 64 f. zieht daraus den Schluss, dass sich der Staat durch die Teilnahme am Wettbewerb des Schutzes durch die §§ 331 ff. StGB begebe.

[93]

BGHSt 2, 396, 401; 57, 202, 211; BFHE 245, 536, 545 ff. m.w.N.; BGH (Z) NJW 1968, 1572, 1573.

[94]

BGH NStZ 2012, 35, 38; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 35; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 16.

[95]

BGHSt 2, 396, 401; BGH NJW 1968, 1572, 1573; NStZ 2012, 35, 38; BayObLG wistra 1996, 28, 30; OLG(Z) Karlsruhe BB 2000, 635; Baumbach/Hefermehl § 12 UWG Rn. 4; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 35; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 31; Leimenstoll MedR 2017, 96, 100. A.A. Wollschläger (Täterkreis, S. 75 ff., 167; ders . in: AnwK-StGB, § 299 Rn. 11), der die frühere Rspr. und deren Erfordernis des Tätigwerdens „unter dem bestimmenden Einfluss“ des geschäftlichen Betriebes oder sogar die Eingliederung in den Betrieb wieder aufgreifen will; dagegen klarstellend BGH NStZ 2012, 505, 506.

[96]

RGSt 68, 263, 270; BGHSt – GS – 57, 202, 211; OLG(Z) Karlsruhe BB 2000, 635; Tiedemann in: LK, § 299 Rn. 16; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 32; Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 31 (geboten ist eine „strafrechtsautonom faktische Interpretation“); Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 35. Abw. Sahan ZIS 2007, 69, 72, der irgendeine rechtsgeschäftliche Beziehung verlangt; zust. Wollschläger Täterkreis, S. 73; auch Schroth in: FS I. Roxin, 2012, S. 327, 330 ff.: Vertrags- oder vertragsähnliches Verhältnis.

[97]

Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 37 m.w.N. (der dort darauf hinweist, dass das vom Großen Senat für Strafsachen in seiner Vertragsarztentscheidung [ BGHSt – GS – 57, 202, 211, dazu näher unter Rn. 28] für den Beauftragtenbegriff einschränkend geforderte Element der „personalen Befugniserteilung“ dem von § 299 StGB errichteten Rechtsgutsschutz abträglich ist und der speziellen Konstellation geschuldet war, auf die der Gesetzgeber mittlerweile mit der Einführung der §§ 299a, 299b StGB reagiert hat). Anders Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 31, 36 m.w.N.

[98]

BGHSt – GS – 57, 202, 212; 43, 96, 97, 105; OLG(Z) Karlsruhe BB 2000, 635; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 35 m.w.N. (auch zu Gegenansichten).

[99]

BGHSt – GS – 57, 202, 212; BFHE 245, 536, 545.

[100]

BGHSt 2, 396, 401 m.w.N.

[101]

BayObLG wistra 1996, 28, 30; Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 31.

[102]

BGHSt 2, 396, 401; BGH NJW 1968, 1572, 1574; Ludwig in: Müller-Gugenberger, § 53 Rn. 94 m. w. N; Fischer § 299 Rn. 15; Schmidl wistra 2006, 286, 288. Die Mindestvoraussetzung für die „Beauftragung durch ein Unternehmen“ liegt darin, dass diesem das Verhalten des Akteurs irgendwie zugerechnet werden können muss, um aufgedrängte faktische Einflusspositionen aus dem tatbestandlichen Anwendungsbereich herauszuhalten; richtig Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 31 m.w.N.

[103]

Gaede , in: NK-WSS, § 299 Rn. 31; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 35.

[104]

RGSt 68, 119, 120 für die Genossenschaft; zust. Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 36 m.w.N.; für Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft Krick in: MK-StGB, § 299 Rn. 5; Corsten Einwilligung, S. 325 f.; Moosmayer wistra 2004, 401, 407; Sprafke Korruption, S. 121; zweifelnd Fischer § 299 Rn. 13; Bernsmann/Gatzweiler Verteidigung, Rn. 569; auch hier für Straflosigkeit Sommer/Schmitz Korruptionsstrafrecht, § 3 Rn. 27. Nach Gorius (Prinzipal, S. 219) kommt bei Aufsichtsratsmitgliedern der GmbH nur eine Beihilfe durch Unterlassen in Betracht.