Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Der Täter muss einen Vorteil anbieten, versprechen oder gewähren. Anbieten ist das Inaussichtstellen einer gegenwärtigen Leistung, Versprechen die Zusage einer zukünftigen Leistung und Gewähren das tatsächliche Verschaffen eines Vorteils mit dem Willen, dass die Verfügungsgewalt auf den Vorteilsnehmer übergeht.[571] Beim Anbieten und Versprechen (als einseitige Willenserklärungen) ist – ebenso wie beim Fordern im Rahmen des § 299 Abs. 1 StGB – irrelevant, ob der Empfänger den Sinn der entsprechenden (auch konkludenten[572]), auf Abschluss einer Unrechtsvereinbarung gerichteten Erklärung des Vorteilsgebers versteht,[573] ob er das Angebot annimmt oder zurückweist und ob der Vorteil wirklich eintritt, solange die Erklärungen dem anderen Beteiligten nur zur Kenntnis gebracht werden.[574] Unerheblich ist weiterhin, auf wessen Initiative die Tathandlung zurückzuführen ist; das strafbare Verhalten kann auch vom Vorteilsnehmer ausgehen.[575] Die Tathandlung muss gegenüber einem Angestellten oder Beauftragten eines Unternehmens i.S.d. § 299 Abs. 1 StGB, also einem tauglichen Täter der Bestechlichkeit, vorgenommen werden.[576] Der Drittvorteil ist in § 299 Abs. 2 StGB ausdrücklich erfasst, ist aber nach dessen Wortlaut weiterhin dem bestochenen Angestellten zu gewähren.[577] Werden bei der Abgabe und Entgegennahme der Erklärungen Mittelspersonen eingeschaltet, bleibt es bei der Strafbarkeit des Täters, wenn die Empfänger wissen, von wem die jeweiligen Erklärungen stammen.[578]

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Das vor der Reform 2015 tatbestandlich verankerte Merkmal des Handelns „zu Zwecken des Wettbewerbs“wurde nach herrschender Ansicht nicht rein subjektiv verstanden: Die Tat musste vielmehr auch objektiv geeignetsein, den eigenen Absatz des Bestechenden oder den des begünstigten Dritten auf Kosten anderer Mitbewerber durch Steigerung des Absatzes, Beeinträchtigung des Absatzes von Mitbewerbern oder Erweiterung des Kundenkreises auf Kosten anderer zu fördern.[579] Ausreichen sollte auch das Ziel (bzw. die Eignung der Handlung), sich oder einem Dritten Marktanteile oder sonstige Vorteile zu sichern[580] oder jedenfalls den bisherigen Kundenkreis zu erhalten.[581] Der Gesetzgeber des KorrBekG 2015 hat dieses Merkmal gestrichen, „um einen Gleichklang zwischen der Bestechlichkeit und der Bestechung zu erreichen“, und stellt nunmehr auch in Abs. 2 „ausdrücklich darauf ab (…), „dass die intendierte Bevorzugung im Wettbewerb erfolgt“.[582] An der skizzierten Begrenzung des objektiven Tatbestands ändert die Neufassung des § 299 Abs. 2 StGB allerdings nichts, da „das geschützte Rechtsgut eine teleologische Reduktion auf objektiv wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen erfordert“;[583] Auswirkungen hat sie aber auf den subjektiven Tatbestand ( Rn. 104). Eine solche Einschränkung des Tatbestandes war und ist weiterhin sinnvoll, weil erst bei objektiver Eignung der Handlung zur Absatzförderung bzw. -sicherung von einer abstrakten Gefährdung des lauteren Wettbewerbs ausgegangen werden kann.[584] Das Erfordernis der „objektiven Eignung“ darf allerdings nicht dahingehend missverstanden werden, die Handlung müsse eine entsprechende Wirkung tatsächlich haben. Da es – ebenso wie in Abs. 1 – ausreicht, wenn Mitbewerber in der Vorstellung des Täters zumindest im Zeitpunkt der angestrebten Bevorzugung existieren,[585] genügt eine potenzielle Eignung zur Absatzförderung bzw. -sicherung[586]. Daran fehlt es, wenn Leistungen gar nicht erbracht werden, sondern nur vorgetäuscht werden sollen.[587]

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Wie die Wettbewerbsvariante der Bestechlichkeit fordert (natürlich) die spiegelbildlich konstruierte Tatalternative bei der Bestechung gem. § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB ebenfalls ein do ut des von (zumindest angebotener) Vorteilszuwendung und zukünftig unlauterer Bevorzugung, so dass auf die zum Gegenleistungsverhältnis in Rn. 45 ff.dargestellten Grundsätze verwiesen werden kann. Auch bei § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB interessiert allein der Wettbewerb des Vorteilsgebers oder des von ihm begünstigten Drittenmit anderen Unternehmen, nicht aber der des bestochenen Vorteilsnehmers.[588]

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Da § 299 Abs. 2 Nr. 2 StGB ebenso wie § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB ein Gegenleistungsverhältnis i.S. einer strengen Unrechtsvereinbarung voraussetzt, sind die im Rahmen der passiven Bestechung zu dieser Frage diskutierten Grundsätze (s. dazu Rn. 77 ff.) hier entsprechend anzuwenden.

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Der subjektive Tatbestanddes § 299 Abs. 2 StGB erfordert ebenso wie derjenige des Abs. 1 zumindest bedingten Vorsatzdes Vorteilsgebers hinsichtlich aller objektiven Tatumstände voraus. [589] Das gilt nach Inkrafttreten des KorrBekG 2015 nunmehr auch mit Blick auf den Wettbewerbsbezug des täterschaftlichen Handelns in § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Die Vorläuferfassung setzte dagegen in der früher allein strafbaren Wettbewerbsvariante gem. § 299 Abs. 2 StGB a.F.mit der Formulierung „zu Zwecken des Wettbewerbs“ eine Wettbewerbsabsichtvoraus. Der Täter musste handeln, um im Wettbewerb bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bevorzugt zu werden, also mit der Absicht (dolus directus 1. Grades), den eigenen Absatz oder den eines Dritten zum Nachteil von (potenziellen) Mitbewerbern zu sichern oder zu fördern[590] bzw. beim Erwerb von Waren oder gewerblichen Leistungen bevorzugt zu werden.[591] Ob er noch weitere bzw. weitergehende Ziele verfolgte, war unerheblich.[592] Das Bewusstsein, sein Handeln werde den Absatz fördern, genügte jedoch nicht.[593] Dem reformgesetzgeberischen Verzicht auf das Merkmal „zu Zwecken des Wettbewerbs“ lässt sich entnehmen, dass der Täter nunmehr das Vorliegen einer (künftigen) Wettbewerbssituation und die Möglichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung als Folge der von ihm manipulierten Bevorzugung nur noch für möglich halten und billigend in Kauf nehmen muss ( dolos eventualis ).[594] Sicheres Wissen vom (zukünftigen) Vorhandensein von (gar individualisierten) Mitbewerbern und deren Schädigung muss der Täter nicht haben.[595] Für die Variante des Anbietens wird darüber hinaus gefordert, dem Täter müsse es auf den Abschluss einer Unrechtsvereinbarung ankommen, also darauf, dass der andere den Vorteil als Gegenleistung für die Bevorzugung im Wettbewerb begreift und darauf eingeht.[596]

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Für die innere Tatseite der Pflichtwidrigkeitsvariante gem. § 299 Abs. 2 Nr. 2 StGB gilt zunächst das in Rn. 88, 90 f.Ausgeführte entsprechend. Hinsichtlich der (zumindest in Aussicht gestellten) Pflichtverletzung muss der Täter die das Werturteil tragenden tatsächlichen Umstände kennen und sich ihrer sozialen Bedeutung wenigstens nach Laienart bewusst sein.[597] Dass der Vorteilsgeber „ regelmäßig (…) nicht um die konkrete Pflichtenstellung des Begünstigten gegenüber dessen Geschäftsherrn wisse“,[598] drängt sich nicht auf.[599] Denn regelmäßig gibt das Täterprojekt nur Sinn, wenn und weil der Täter etwas über die Pflichtverletzung des Begünstigten weiß. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Rn. 81 ff.

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Wirtschaftskorruptives Verhalten mit Auslandsbezug tritt typischerweise als aktive Angestelltenbestechung i.S.v. § 299 Abs. 2 StGB auf, indem Mitarbeiter deutscher Unternehmen zwecks Erlangung von Aufträgen oder Absatzes von Waren Bestechungsgelder (häufig über Vermittler) an Angestellte oder Beauftragte des (zukünftigen) Geschäftspartners „ins“ oder „im“ Ausland zahlen.[600] Damit ist die Frage aufgeworfen, ob § 299 StGB nur den inländischen Wettbewerb schützt oder auch unlautere Bevorzugungen im ausländischen Wettbewerb einbezieht. Vor der letzten Reform ergab sich die Antwort aus § 299 Abs. 3 StGB a.F. Diese mit Wirkung zum 30.8.2002 in das StGB eingefügte Regelung,[601] die den Anwendungs-/Schutzbereich des § 299 StGB auf „Handlungen im ausländischen Wettbewerb“ erstreckte, wurde vom Gesetzgeber des KorrBekG 2015 zwar gestrichen. Ihr Regelungsgehalt ist aber explizit in die neugefassten § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB eingearbeitet worden, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung verbunden sein soll.[602] Da der Straftatbestand schon bisher keine Beschränkung auf deutsche Angestellte und Beauftragte sowie auf deutsche Unternehmen enthielt, ist er (in allen Tatvarianten) auch nach der Reform auf Taten von ausländischen Angestellten und Beauftragten ausländischer Unternehmen anwendbar.[603] Bei Auslandssachverhalten ist zur Klärung der Frage eines intern pflichtwidrigen Verhaltens i.S.d. § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB das Recht des betroffenen ausländischen Staates heranzuziehen;[604] auf einen internationalen Wettbewerb kommt es dabei für die Anwendbarkeit der Pflichtverletzungsvarianten nicht an.[605]