Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Darüber hinaus gewinnt in der Literatur zunehmend die These an Boden, die das Tatbestandsmerkmal „in unlauterer Weise“ wettbewerbsakzessorischauslegt. Demnach soll eine Strafbarkeit gem. § 299 StGB nur in Betracht kommen, wenn als Mindestvoraussetzung ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften – insb. die des UWG[544] – vorliegt.[545] Im Hintergrund steht dabei die zutreffende Überlegung, dass ein Vorgang nicht nach § 299 StGB strafbar sein darf, wenn er wettbewerbsrechtlich erlaubt ist – das erfordert angesichts der gleichen Schutzrichtung von UWG und § 299 StGB[546] schon die Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung.[547]

Zu beachten ist allerdings, dass die zivilrechtliche Rechtsprechung trotz einer erheblichen Liberalisierung des Lauterkeitsrechts[548] immer noch einen vergleichsweise strengen Maßstab bei der Bewertung von Verkäufer-„Incentive-Programmen“ anlegt, die sich im Bereich der Standardprodukte und -dienstleistungen vor allem an § 4a Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG (Vorläufer bis 2015: § 4 Nr. 1 Var. 3 UWG a.F.) messen lassen müssen. Nach dem Wortlaut dieser Norm wäre ein „Incentive-Programm“ unter anderem dann als unlauter (da aggressive geschäftliche Handlung) zu qualifizieren, wenn es unter Berücksichtigung aller Umstände geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher durch unzulässige Beeinflussung erheblich zu beeinträchtigen.

Werden Incentives direkt an den Geschäftsinhabergewährt, soll eine Unlauterkeit vor diesem Hintergrund grundsätzlich ausscheiden, weil der verständige Verbraucher als Kunde des Geschäftsinhabers damit rechnen müsse, dass ein Unternehmer eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt und bestimmte Produkte möglicherweise insb. deshalb mit Nachdruck vertreibt, weil er dafür besondere Vorteile (etwa Rabatte) vom Hersteller erhält.[549] Liegt jedoch ein besonderes Vertrauensverhältnisses zwischen Incentive-Nehmer und Kunden vor, wird vor allem unter dem Schlagwort der „Dritt- bzw. Fremdverantwortlichkeit“des Incentive-Nehmers die Annahme von Unlauterkeit diskutiert.[550] Die Incentive-Gewährung an drittverantwortliche Geschäftsinhaber wird tendenziell als unlauter bewertet.[551] Als Quelle von Drittverantwortlichkeit werden insofern nicht nur gesetzliche Vorschriften (etwa aus dem Berufsrecht)[552] oder besondere vertragliche Pflichten, sondern auch das bloß faktische Vertrauen der Verbraucher in bestimmte Berufsgruppen herangezogen.[553] „Incentive-Programme“, die sich an die Angestellteneines geschäftlichen Betriebes (heute: „Unternehmen“) richten, werden von der Rechtsprechung noch strenger behandelt – auch wenn der Geschäftsherr die Zahlungen billigt.[554]

Damit lässt sich im Ergebnis festhalten: In einer Position der Verteidigung gegenüber einem Vorwurf gem. § 299 StGB sollte der Hinweis auf ein wettbewerbsrechtsakzessorisches Verständnis des Tatbestandsmerkmals „in unlauterer Weise“ – sei es in positiver oder negativer Lesart – nicht fehlen; ob er Gehör finden wird, ist nicht ausgemacht, weil die zivilrechtliche Rechtsprechung in Bezug auf „Verkäufer-Incentive-Programme“ bis zuletzt hinter den weitreichenden Liberalisierungsforderungen der Literatur zurückgeblieben ist.

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In der jüngeren Diskussion um den „Korkengeld“-Fall wurde auch die Ansicht geäußert, dass sowohl die Position des Reichsgerichts als auch die Lösung der nunmehr überwiegenden Auffassung abzulehnen sei, nach der „entschleierte Schmiergelder“ stets aus dem Tatbestand von § 299 StGB auszunehmen sind. Vorgeschlagen wird stattdessen eine differenzierende Betrachtung, die den wettbewerbsrechtlichen Begriff der „Drittverantwortlichkeit“[555] aufgreift. Demnach soll es bei einer Strafbarkeit von Incentive-Zahlungen an Angestellte bleiben, wenn deren Prinzipal gegenüber seinen eigenen Kunden gesetzlich oder vertraglich vorgegebene Informations-, Beratungs- oder Neutralitätspflichten treffen.[556] Den bereits aufgezeigten Wertungswiderspruch zwischen der Straflosigkeit des Geschäftsinhabers und der Strafbarkeit des Angestellten bei faktisch gleicher Sachverhaltskonstellation[557] vermag diese Ansicht jedoch nicht aufzulösen und ist deshalb jedenfalls de lege lata abzulehnen.[558] Die Friktion lässt sich auch nicht beseitigen, in dem man den Geschäftsherrn wegen Anstiftung oder Beihilfedurch die Billigung der Tat bestraft.[559] Zwar ist der Geschäftsinhaber nicht Träger des von § 299 StGB geschützten Rechtsgutes, so dass mit dem Strafgrund der Teilnahme nicht argumentiert werden kann.[560] Der Gesetzgeber hat sich in § 299 StGB aber klar gegen den Schutz des lauteren Wettbewerbs gegenüber dem Geschäftsinhaber entschieden, und diese Entscheidung muss für eine Teilnahmestrafbarkeit gleichermaßen wie für täterschaftliches Verhalten (auch durch Unterlassen der Verhinderung der Tat des Angestellten) gelten.[561] In vielen Fällen der Drittverantwortlichkeit wird der Geschäftsinhaber aber ohnehin selbst als Beauftragter seiner Kundenanzusehen sein,[562] so dass er sich durch die Teilnahme an „Incentive-Programmen“ nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar machen kann. In diesen Fällen ist es nicht wertungswidersprüchlich, die Gewährung von „entschleierten Schmiergeldern“ an seine Mitarbeiter ebenfalls zu bestrafen.

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Sollen den Angestellten eines Händlers oder Vermittlers ohne Wissen des GeschäftsherrnVerkäuferprämien gewährt werden, so ist darin jedenfalls ein Verstoß gegen § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Incentive-Nehmer) bzw. § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB (Incentive-Geber) zu sehen, wenn dem Agenten aus dem Geschäft ein (zumindest mittelbarer) Vorteil erwachsen ist.[563] In der Praxis sind in diesem Zusammenhang vor allem sog. Online-„Incentive-Programme“betroffen, die sich über Internetportale an Verkäuferpersonal richten und so ausgelegt sind, dass sie auch ohne Wissen des Geschäftsinhabers durchgeführt werden können.[564] Hier dürfte es zur Tatbestandsverwirklichung nach § 299 StGB bereits genügen, wenn der Anbieter solcher Online-„Incentive-Programme“ es billigend in Kauf nimmt, dass eine Genehmigung des Geschäftsinhabers durch die Nutzer nicht eingeholt wird.

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§ 299 Abs. 2 StGB enthält den der (passiven) Bestechlichkeit nach § 299 Abs. 1 StGB spiegelbildlich entsprechenden Tatbestand der (aktiven) Bestechung. Identische Tatbestandsmerkmale sind daher übereinstimmend auszulegen;[565] es sind aber einige Besonderheiten zu berücksichtigen.

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Im Gegensatz zur Bestechlichkeit nach Abs. 1 ist die (aktive) Bestechung nach Abs. 2 kein Sonderdelikt; Täter kann grundsätzlich jede natürliche Person („jedermann“)sein,[566] sofern sie nur die sonstigen Tatbestandsmerkmale verwirklicht (insbesondere Handeln im geschäftlichen Verkehr beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen in Ausfüllung des erforderlichen Gegenseitigkeitsverhältnisses).[567] Aufgrund der Beschränkung auf Handlungen „im Wettbewerb“ (ehemals „zu Zwecken des Wettbewerbs“) kommt als Täter der Bestechung in der Wettbewerbsvariante allerdings nur in Betracht, wer selbst eine Bevorzugung gegenüber Konkurrenten erstrebt („Mitbewerber“) bzw. im Interesse eines „Mitbewerbers“ dessen Bevorzugung erreichen will.[568] Beim Handeln im Interesse eines Mitbewerbers ist angesichts der Voraussetzung eines Handelns „im geschäftlichen Verkehr“ darüber hinaus zumindest bei Privatpersonen ein (nicht notwendig von einer Vollmacht gedecktes) Auftreten für den Mitbewerber erforderlich;[569] fehlt es daran, kommt nur Beihilfe (etwa durch Bereitstellen von Bestechungsmitteln) oder Anstiftung in Betracht.[570]