Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Die Bewertung einer Bevorzugung als „unlauter“ hängt aber nicht nur davon ab, ob der Gesetzgeber partiell Handlungsfreiräume geschaffen hat, in denen bestimmte Korruptionsrisiken ausnahmsweise hingenommen werden. Auch sozialadäquate Verhaltensweisekönnen die Unlauterkeit ausschließen.[416] Zu denken ist z.B. an branchen-übliche Zuwendungen:

Bieten alle (potentiellen) Bewerber nahezu identische, gemeinhin als rechtskonform anerkannte Vorteile an, ist kritisch zu prüfen, ob es wirklich gerade diese Vorteile sind, die die Auswahlentscheidung zu Gunsten eines bestimmten Mitbewerbers beeinflussen, oder ob es nicht vielmehr um die Herstellung von Chancengleichheit in der Branche geht.[417] Zu diesen in einem bestimmten Wirtschaftszweig akzeptierten Vorteilsleistungen gehören heutzutage insb. Kundenbindungsprogramme.[418]

Beispiel[419]

Der leitende Angestellte A eines Unternehmens muss häufig auswärtige Geschäftstermine wahrnehmen; um unkompliziert und zügig zu diesen Terminen zu gelangen, ist er zumeist mit dem Flugzeug unterwegs – auf Kosten seines Unternehmens. Seine Flüge organisiert A selbst und nutzt dabei vorzugsweise die Fluggesellschaft L, die ihm persönlich für jede geflogene Meile Punkte in ihrem Vielflieger-Programm gutschreibt und zur Einlösung verschiedene Prämien anbietet. Im letzten Jahr hat A auf diese Weise Freiflüge im Wert von 1.000 € genutzt. Im Raum steht hier eine Strafbarkeit des A gem. § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB durch die Teilnahme am Vielfliegerprogramm und auf der Gegenseite eine Strafbarkeit der für das Programm verantwortlichen Mitarbeiter der L gem. § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB.[420]

Maßnahmen dieser Art, in denen dem Kunden Prämienwerte für bestimmte eingekaufte Leistungen gutgeschrieben werden, finden sich nicht nur im Flugsektor,[421] sondern sind gerade auch im Einzelhandel in vielfältiger Form anzutreffen.[422] Sofern – wie häufig bei Miles & More-Programmen – von den Fluggesellschaften neben den Privatkunden vor allem gezielt Geschäftsreisende angesprochen werden, ist zu klären, ob der Tausch „Prämie für gutgeschriebene Bonusmeilen gegen Entscheidung für die vorteilgewährende Airline“ die Bedingungen wirtschaftskorruptiven Verhaltens i.S.v. § 299 StGB erfüllt. Das Ergebnis hängt maßgeblich vom Vorliegen einer unlauteren Bevorzugung im Rahmen einer konkreten Unrechtsvereinbarung ab – alle weiteren Voraussetzungen objektiver Tatbestandsmäßigkeit sind zumeist gegeben.[423] Dass mit den in Aussicht gestellten bzw. gewährten Prämienmeilen bezweckt wird, den Kunden zu einer Buchung bei einer bestimmten Fluggesellschaft zu veranlassen, durch Kundenbindung also die Wahl von Konkurrenzangeboten verhindert werden soll, steht außer Frage. Ob diese Art der Verkaufsförderung allerdings in einem Maße geschieht, die i.S. der Wettbewerbsvarianten des § 299 StGB „unlauter“ ist, hängt von der Gesamtbetrachtung verschiedener Aspekte ab, die in der Literatur unterschiedlich gewichtet werden und daher zu abweichenden Ergebnissen führen.[424] Wird mit hohen Prämienwerten in „übertriebener“ (unverhältnismäßiger) Weise gelockt, spricht das zunächst für ein anstößiges Gebaren, da hier häufig nicht die (Kern-)Leistung des Anbieters, sondern der Vorteil bei der Entscheidung den Ausschlag gibt. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Bonusmeilen-Programme in der Branche üblich sind und vollkommen transparent abgewickelt werden.[425] Vergleicht man bei der Bestimmung der Unlauterkeit das tatsächliche Verhalten mit dem eines redlichen und gewissenhaften Wettbewerbers in einer ähnlichen Marktsituation,[426] würde ebenfalls nur bei überzogener Prämiengewährung der Wettbewerb verzerrt. Nach hier vertretener Ansicht lässt sich zudem (schon auf vorgelagerter Ebene) gegen eine Strafbarkeit ins Feld zu führen, dass der Geschäftsherr – schon aus steuerlichen Gründen[427] – regelmäßig davon weiß und es auch billigt, dass sein Angestellter die Prämie für die gesammelten Meilen privat nutzt.[428] Dessen Verhalten ist also normativ als „Geschäftsinhaberbestechlichkeit“ zu werten, die den Tatbestand des § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht erfüllt.[429] Weil der Prämienanbieter im Normalfall davon ausgehen kann, dass der Arbeitgeber des Geschäftsreisenden, dem die betrieblich verdienten Bonus-Punkte grundsätzlich zustehen,[430] sie dem Mitarbeiter wissentlich überlässt, scheidet auch eine Strafbarkeit gem. § 299 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus.[431]

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Das Tatbestandsmerkmal der Bevorzugung „in unlauterer Weise“ kann nicht zuletzt als Einfallstor für die Berücksichtigung von Regeln dienen, die sich Private im Wege der freiwilligen Selbstregulierunggeben.[432] Genannt seien hier nur die vom Verein „Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e. V.“ (FSA) verabschiedeten Kodizes[433], die für die Mitglieds- sowie unterworfene Unternehmen verbindlich sind und deren Einhaltung auf der Basis einer eigenen Verfahrensordnung (FSA-VO) von Vereinsgerichten überwacht und Regelverstöße durch diese sanktioniert werden.[434] Während das Bundeskartellamt die Regelungen des FSA-Kodex als Wettbewerbsregeln i.S.v. § 26 Abs. 1 GWB bereits anerkannt hat[435] und die Zivilgerichte sie als „Indiz“ dafür akzeptieren, „welches Wettbewerbsverhalten nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als unlauter anzusehen ist“[436], steht die strafgerichtliche Anerkennung des Einflusses dieser Verbandsnormen zwar noch aus. Mit Kuhlen spricht aber viel dafür, dem FSA-Kodex indizielle Bedeutung nicht nur für das Wettbewerbsrecht, sondern auch für das Korruptionsstrafrecht zuzumessen, etwa bei der Bestimmung der „Unlauterkeit“ oder – wenn man das Merkmal für überflüssig hält – bei der Feststellung der sachwidrigen Verknüpfung von Vorteil und geschäftlicher (Auswahl-)Entscheidung.[437] Weil die private Selbstregulierung häufig in Form der Best Practice auftritt und damit nicht selten über das zur Minimierung der (strafrechtlichen) Risiken Erforderliche hinausgeht, wäre die Einhaltung der einschlägigen Regeln danach als Anzeichen für lauteres – und damit strafloses – Verhalten zu werten, während ein Regelverstoß andererseits keineswegs zugleich bedeutet, dass auch strafrechtlich relevantes Verhalten vorliegt.[438]

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Wie die Wettbewerbsvariante setzt auch die durch das KorrBekG 2015 neu eingefügte Pflichtwidrigkeitsvariante gem. § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB eine strenge Unrechtsvereinbarung ( Rn. 78) voraus.[439] Der Täter muss also hier im geschäftlichen Verkehr ( Rn. 80) den in Anspruch genommenen Eigen- bzw. Drittvorteil mit einer konkreten zukünftigen Handlung bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen ( Rn. 80) koppeln, ohne sich dabei auf eine Einwilligung des Unternehmens stützen zu können ( Rn. 86 f.). Die Gegenleistung besteht im zugrundeliegenden Geschäftsherrenmodell allerdings nicht in einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb, sondern in einer durch Handeln oder Unterlassen ( Rn. 79) zum Ausdruck gebrachten Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen ( Rn. 81 ff.).[440]

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Kernstück des tatbestandlichen Unrechts ist auch in der Pflichtwidrigkeitsvariante die ausdrücklich, jedenfalls aber stillschweigend geschlossene oder zukünftig zumindest angestrebte Unrechtsvereinbarung. Anders als in der Wettbewerbsvariante muss der Täter hier nicht eine vorteilsmotivierte unlautere Bevorzugung im Wettbewerb versprechen, sondern sich zu einem pflichtverletzenden Verhalten gegenüber dem Unternehmen bereit erklären, das offensichtlich im Interesse des Vorteilsgebers liegt.[441] Strukturellsetzt § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB allerdings nur eine Leistungsbeziehungin Form der Unrechtsvereinbarung und nicht – wie § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB – zwei Vereinbarungen voraus (dazu Rn. 48), da der Gesetzgeber das Unrecht dieser Tatvariante allein auf einen Pflichtenverstoß im (Innen-)Verhältnis Agent – Prinzipal stützt. Vielfach wird hierin eine gewisse Untreuenähe des Tatbestandes gesehen.[442] Das Strafbarkeitserfordernis einer strengen (also nicht gelockerten) Unrechtsvereinbarung[443] zwingt den Tatrichter dazu, das beanstandete pflichtwidrige Verhalten nach seiner Art und den Umständen seiner Durchführung näher zu konkretisieren, um die Pflichtwidrigkeit der Handlung oder Unterlassung feststellen zu können.[444] „Klimapflege“ und nachträgliche Belohnungen für bereits abgeschlossene Pflichtverletzungen der Angestellten oder Beauftragten bleiben hier wie im Rahmen des § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB straflos.[445]