Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

61

Kein Wettbewerbsverhältnis besteht ferner zwischen einem Unternehmen und sog. „ Alleinvertretern“.[330] Damit ist formell unabhängiges Vertriebspersonal gemeint, das faktisch aber eindeutig dem Lager des Unternehmens zuzurechnen ist, dessen Waren oder Dienstleistungen es vermittelt. Ein Beispiel dafür lässt sich im Versicherungsstrukturbetrieb finden, in dem selbständige Versicherungsvertreter (§§ 84 ff., 92 HGB) häufig ausschließlich die Versicherungsleistungen von nur einem Unternehmen vertreiben.[331] Wenn der Alleinvertreter Waren oder Dienstleistungen lediglich von einem Unternehmen bezieht bzw. diese vermittelt, besteht zwischen den Partnern kein wirtschaftliches Konkurrenzverhältnis mit der Folge, dass eine Strafbarkeit nach § 299 StGB ausscheidet, wenn das Unternehmen dem Alleinvertreter bzw. dessen Angestellten „Incentives“ (etwa in Form von Bonuszahlungen) für besondere Absatzerfolge in Aussicht stellt.[332] Sobald der Alleinvertreter jedoch nicht mehr ausschließlich für ein Unternehmen tätig wird, sondern ein Sortiment mit Produkten Dritter aufbaut, kann ein Wettbewerbsverhältnis entstehen.[333]

62

Ist dem Auftragsvergabeverfahren ein Zulassungsverfahrenvorgeschaltet, stellt sich die Frage, ob bei Hilfe zur Erlangung der Zulassung bereits von einer „Bevorzugung im Wettbewerb“ auszugehen ist. Der BGH stellt dazu fest, dass das Zulassungsverfahren zwar als solches nicht durch eine Wettbewerbssituation gekennzeichnet ist,[334] nimmt aber dennoch „im Hinblick auf die Verflechtung zwischen dem Zulassungs- und Vergabeverfahren“[335] im Rahmen einer Gesamtbetrachtung eine Bevorzugung im Wettbewerb an.[336] Dieser BGH-Position sind einige Autoren aus dem Schrifttum entgegengetreten: Die Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers enthalte inhaltlich nur eine Bescheinigung über die technische und wirtschaftliche Verwendbarkeit seiner Produkte und schließe Konkurrenzprodukte anderer Hersteller nicht aus; über den vorgeschalteten „Qualitätsfilter“ würden lediglich völlig ungeeignete Bewerber aussortiert.[337] Das sog. Präqualifikationsverfahren stehe danach also grundsätzlich allen Marktteilnehmern offen und sei nicht durch eine Wettbewerbssituation in Form eines Ringens mehrerer Bewerber um eine begrenzte Anzahl von Zulassungen gekennzeichnet.[338] Aus diesem Grund sehen die Kritiker die durch Manipulation erreichte Zulassung bei Erfüllung der Voraussetzungen nicht als Bevorzugung gegenüber anderen zugelassenen Konkurrenten an;[339] vielmehr gehe es um eine Gleichstellung mit diesen Unternehmen.[340] Außerdem führt nach dieser Ansicht eine bevorzugte Behandlung in diesem Verfahrensabschnitt (bei einem an sich wettbewerbsfähigen Produkt) nicht zu einer Bevorzugung bei der späteren, nach den Regeln des Wettbewerbs durchgeführten Auftragsvergabe.[341] Mit Blick auf die nicht zugelassenen Konkurrenten soll in der Zulassung jedenfalls keine Bevorzugung „beim Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen“ liegen; der Wortlaut sperre sich, ein Zulassungsverfahren, das weit im Vorfeld der eigentlichen Auftragsvergabe und damit des auf die Erlangung der Ware gerichteten Geschäfts durchgeführt werde, unter dieses Tatbestandsmerkmal zu subsumieren.[342]

Die Kritik hat Gewicht. Dennoch sprechen die besseren Argumente für die Position des BGH.[343] Die verschiedenen Stufen der Vergabe können nicht getrennt voneinander beurteilt werden; vielmehr stellen das „Präqualifikationsverfahren“ und das wettbewerbliche Hauptvergabeverfahren eine Einheit dar.[344] Im Rahmen des Zulassungsverfahrens wird untersucht, ob das jeweilige Unternehmen grundlegende Kriterien erfüllt, deren Einhaltung ansonsten im Hauptverfahren überprüft werden müsste.[345] Es verbessert aufgrund der Möglichkeit zur Teilnahme an der späteren Vergabeentscheidung die Wettbewerbslage des Bewerbers – und zwar auch gegenüber bereits zugelassenen Konkurrenten, deren Position sich durch das Hinzutreten eines weiteren Wettbewerbers verschärft.[346] Nimmt man nun das Leistungsprinzip als Entscheidungsmaßstab für Bevorzugungen im Wettbewerb[347] Ernst, liegt bereits in einer unlauteren Einflussnahme auf das Zulassungsverfahren eine (abstrakte) Gefahr für das von § 299 StGB geschützte Rechtsgut.[348] Die erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine „Vorverlagerung“ der Strafbarkeit greifen nicht durch.[349] Ein entsprechend weiter Begriff des Wettbewerbs findet sich auch im UWG, dem die Regelung der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr entstammt; nach dem dortigen Verständnis kann von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis schon dann gesprochen werden, wenn zwei Unternehmer auf demselben sachlichen und räumlichen Markt tätig sind und die konkrete Wahrscheinlichkeit des Marktzutritts besteht.[350] Auf die Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen durch das bestechende Unternehmen kann es demnach nicht ankommen; die nachträglich gewonnene Erkenntnis, dass das Unternehmen auch unter Anwendung sachlicher Entscheidungskriterien zugelassen worden wäre, kann die Strafbarkeit nach § 299 StGB mit Blick auf das Rechtsgut nicht beeinflussen.[351]

63

Die Bevorzugung muss sich auf den Bezug von Waren oder Dienstleistungenbeziehen.[352] Die Begriffe „Waren“ und „Dienstleistung“ sind funktional i.S.d. Wettbewerbsrechts (s. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG), also wirtschaftlich weit und nicht wie im Handelsrecht auszulegen.[353] Weil das Gesetz Waren und Dienstleistungen gleichbehandelt, kommt es auf eine exakte Abgrenzung nicht an.[354] Warensind alle Wirtschaftsgüter, die Gegenstand des Handels im Geschäftsverkehr sein können.[355] Dazu gehören neben beweglichen und unbeweglichen Sachen (Grundstücke) auch Rechte aller Art (wie z.B. Schutzrechte, Nutzungs- und Erbbaurechte, Computerprogramme, Wertpapiere[356] usw.)[357]. Der Begriff „Dienstleistungen“erfasst alle geldwerten und körperlichen Leistungen, wobei es auf die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Vertrages nicht ankommt.[358] Er ist im Wege der jüngsten Reform von § 299 StGB im Jahre 2015 an die Stelle des Begriffs „gewerbliche Leistungen“ getreten. Sachlich orientiert sich die Neufassung damit – wie erwähnt – am weiten Begriffsverständnis des Wettbewerbsrechts (das bereits mit der UWG-Novelle von 2004 [BGBl. I, 1414] den Begriff der „gewerblichen Leistung“ durch den Begriff der „Dienstleistung“ ersetzte)[359] und bezieht nunmehr auch die Leistungen freier Berufe etwa in Form von Beratungs- und Heiltätigkeiten oder Kreditgewährung mit ein.[360] Sollen Ware, Dienstleistung oder ihr Bezug nur vorgetäuscht werden, reicht das für eine Verwirklichung des § 299 StGB nicht aus, erfüllt aber ggf. die §§ 263, 266 StGB.[361]

64

Bezugist alles, was mit dem Erhalt und der Abwicklung der Lieferung bzw. Leistung zusammenhängt, also auch Bestellung, Abnahme, Prüfung und Bezahlung.[362] Der Bestechende kann die Waren oder Dienstleistungen ebenso beziehen wie der Geschäftsherr des Bestochenen;[363] von der Vorschrift ist auch die „umgekehrte Lieferrichtung“erfasst.[364] Da der freie Markt i.d.R. ein „Käufer-/Bestellermarkt“ ist, die Nachfrager in den meisten Fällen also eine erhebliche Nachfragemacht haben, wird es bei Schmiergeldzahlungen zwar vorwiegend darum gehen, einen Käufer/Besteller zur Erteilung eines Auftrags zu veranlassen; vorstellbar ist aber auch die umgekehrte Situation.

Beispiele

65