Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

Die wirtschaftlichen Interessen der Konzernmutter V-AG und des Tochterunternehmens W-GmbH sind hier im Rahmen einer rechtlich zulässigen Konzernierung[244] zu einem einheitlichen Konzerninteresseverwoben. Vorteile, die der Angestellte der V-AG für die W-GmbH aushandelt, sind deshalb gleichsam als Vorteile für die V-AG anzusehen. Diese Konstellation muss genauso bewertet werden, wie wenn der Angestellte der Konzernmutter den Vorteil unmittelbar für den eigenen Anstellungsbetrieb aushandeln würde. Hier wie dort übt er lediglich die Marktmacht seines Prinzipals aus, wenn er dem Vorteilsgeber den Vorteil als zusätzliche Leistungskomponente im Rahmen der Bezugsvereinbarung zwischen Prinzipal und Vorteilsgeber abringt. Eine selbständige Unrechtsvereinbarung zwischen dem Vorteilsgeber und dem Angestellten persönlich kommt daneben gar nicht zustande, so dass eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB jedenfalls schon deshalb ausscheidet.[245]

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An der Straflosigkeit der Vorteilsannahme für den Prinzipal ändert sich grundsätzlich auch dann nichts, wenn ein Vorteil ohne[246] oder sogar gegen den Willen[247] des Prinzipals ausgehandelt wird bzw. – im Fall von juristischen Personen – nicht vom Geschäftszweck des Prinzipalsgedeckt ist.[248] Solange dem Agenten nicht selbst zumindest ein mittelbarer Vorteil aus dem Geschäft erwächst (s. dazu oben Rn. 40), fehlt es auch in diesen Fällen schlichtweg an einer Unrechtsvereinbarung: Der Agent lässt sich hier nicht durch einen Vorteil persönlich „kaufen“, sondern handelt lediglich eine aus Sicht des Prinzipals ungünstige Bezugsvereinbarung aus. Ein schlechtes Geschäft allein vermag jedoch keine Strafbarkeit nach § 299 StGB zu begründen.[249]

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Der Täter des § 299 Abs. 1 Nr. 1 StGB muss den Vorteil als Gegenleistungdafür fordern, sich versprechen lassen oder annehmen, dass er einen anderen( Rn. 55 ff.) im Wettbewerb( Rn. 59 ff.) bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen( Rn. 63 ff.) in unlauterer Weise bevorzuge( Rn. 67 ff.). Aus dieser Tatbestandsformulierung wird allgemein das Erfordernis einer (zumindest angestrebten) Unrechtsvereinbarungabgeleitet ( Rn. 46 ff.).

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Den Kerndes tatbestandlichen Unrechts des § 299 StGB stellt die sog. Unrechtsvereinbarungdar.[250] Diese setzt voraus, dass zwischen dem Vorteil und der Bevorzugung im Wettbewerb – jedenfalls nach der Tätervorstellung – ein Gegenseitigkeitsverhältnis dergestalt vorliegt, dass der Vorteil gerade zur Erlangung der zukünftigen unlauteren Bevorzugung geleistet werden soll („dafür“). Es bedarf somit einer Verknüpfung i.S. eines do ut des .[251] Dem Merkmal der Unrechtsvereinbarung kommt angesichts des nach h.M. überaus weit zu interpretierenden Vorteilsbegriffs ( Rn. 35) und der früh einsetzenden Tathandlungen ( Rn. 33) eine große Selektionsleistungzu. Bevor die Anforderungen an das anspruchsvolle Gegenleistungsverhältnis i.S.d. Wettbewerbsvariante näher behandelt werden, sind für ein besseres Tatbestandsverständnis zunächst einige grundsätzliche (Struktur-)Überlegungen voranzustellen.

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Das Wesen der Korruptionsdelikte liegt – wie schon bei der Analyse von Rechtsgut und Deliktscharakter herausgearbeitet ( Rn. 11 ff.) – im Abschluss eines regelwidrigen Tauschgeschäfts;getauscht wird ein Vorteil gegen eine Bevorzugung im Wettbewerb.[252] Es ist nun aber gerade das Kennzeichen von Austauschverträgen und begriffsnotwendig, dass die ausgetauschten Leistungen voneinander abhängig sind. Wenn das für die Annahme eines tatbestandsmäßigen Synallagmas ausreichen würde, wären weite Bereiche normalen privatwirtschaftlichen Verhaltens kriminalisiert – das kann nicht sein! Zudem: Strafbar ist die tatbestandlich geforderte Unrechtsvereinbarung nur, wenn ein Angestellter oder Beauftragtereines Unternehmens für sich (oder einen Dritten) einen Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt (bzw. ihm von der Gegenseite angeboten, versprochen oder gewährt wird). Der Geschäftsinhaberselber ist nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Norm kein tauglicher Täterdes § 299 Abs. 1 StGB ( Rn. 17).[253] Als Verstoß gegen die Regeln eines lauteren Wettbewerbs wird sein Verhalten nicht gewertet, weil von ihm keine Anreizwirkung für unsachliche Entscheidungen ausgeht. Denn ihre wirtschaftlichen Folgen treffen den Geschäftsherrn als Inhaber des Vermögens selbst.[254] Dieser kann aufgrund der ihm zukommenden Vertragsfreiheitdie Parameter für seine wettbewerblichen Entscheidungen grundsätzlich willkürlich bestimmen.[255] Als Marktteilnehmer steht es ihm frei, seine Entscheidungen an den Maßstäben auszurichten, welche er für sich als vorteilhaft erkennt.[256] Dieser individuelle Maßstab des Interesses von Markteilnehmern folgt aus dem subjektivierten Leistungsbegriff, der dem Leistungswettbewerb zugrunde liegt.[257] Gleiches muss in Bezug auf die Sachlichkeit der Entscheidung (im korruptionsstrafrechtlichen Sinne) gelten, wenn nicht der Geschäftsherr selbst, sondern ein Angestellter als sein Vertreter die Vorteile für den Geschäftsherrn aushandelt.

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Der Weg aus dieser tatbestandlich erzeugten Spannung – Strafbarkeit nur des Agenten, nicht aber des Geschäftsherrn bei der vorteilsbeeinflussten Aushandlung von Verträgen – und damit die Lösung des Problems ergibt sich aus Folgendem: Es genügt nicht, zur Klärung der Frage nach dem Vorliegen des spezifischen Korruptionsunrechts gem. § 299 StGB – in den Wettbewerbsvarianten – den Blick nur auf die Unrechtsvereinbarung zu richten. Vielmehr ist zu erkennen, dass die Unrechtsvereinbarung nebendie eigentliche Bezugsvereinbarungtreten muss. Der Bezug von Waren oder Dienstleistungen ist um eine Vereinbarung zu ergänzen, nach der die Beteiligten zumindest anstreben, dass ein Vorteil für den Abschluss des Bezugsvertrages gewährt wird. Neben dem eigentlichen Austauschvertrag bedarf es daher einer gesonderten Abrede zwischen dem Angestellten und dem Vorteilsversprechenden. Erst durch diese zwar inhaltlich miteinander verknüpften, gedanklich aber zu trennenden zwei Leistungsbeziehungenentsteht die Gefahr, dass der Bezugsvorgang nicht dem Leistungsprinzip (ausgerichtet an den Parametern Preis, Qualität, etc.) entspricht und somit eine gem. § 299 StGB strafbare Verzerrung des Wettbewerbs droht. Erst aufgrund dieser zusätzlichen (Unrechts-)Vereinbarung ist zu befürchten, dass sich der Angestellte bei seiner für das Anstellungsunternehmen zu treffenden Bezugsentscheidung nicht mehr (ausschließlich) an den wirtschaftlichen Interessen seines Geschäftsherrn, sondern (zumindest auch) an dem versprochenen Vorteil orientiert.[258] Nur im Falle einer zusätzlichen (Vorteils-)Vereinbarung gibt es ein Motiv des Agenten, bei seiner Entscheidung als Vertreter des Geschäftsherrn pflichtwidrig im eigenen egoistischen Interesse (oder dem eines nahestehenden Dritten) tätig zu werden und dadurch den Leistungswettbewerb um die Bevorzugung beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen auszuschalten.[259] Der Bezugsvertrag allein, der den Austausch von Leistung und Gegenleistung zwischen dem Geschäftsinhaber und dem Zuwendenden regelt, birgt dagegen keine Gefahr, dass der durch den Leistungswettbewerb gewollte Leistungsvergleich ausbleibt. Das Vorteilsverlangen als Teil der (Verhandlungen über eine) Bezugsvereinbarung ist vielmehr normales wettbewerbliches Verhalten. Daran ändern auch gewährte besonders hohe Sachprämien, extravagante Luxusartikel etc., die das Betriebsergebnis des Geschäftsinhabers verbessern, nichts; erst als Teil einer Unrechtsvereinbarung gerät das Verhalten in das Fahrwasser des § 299 StGB.[260]