Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Für die Erfüllung des Tatbestandes genügt – anders als nach § 12 UWG a.F. – ausdrücklich auch die Gewährung eines Vorteils für einen Dritten(typisch: eine dem Täter nahestehende Person).[216] Ob der Gesetzgeber damit auch den Geschäftsinhaber bzw. den Betrieb/das Unternehmen als Drittbegünstigten in den Kreis der möglichen Zuwendungsempfänger einbezogen wissen wollte, geht aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht hervor.[217] Dem Wortlaut lässt sich jedenfalls keine Einschränkung entnehmen, so dass bisher überwiegend davon ausgegangen wurde, „Dritter“ i.S.d. § 299 StGB könne auch der Betrieb oder das Unternehmen sein, für das der Angestellte oder Beauftragte tätig ist.[218] Diese Auslegung – die jedenfalls in dieser Pauschalität mittlerweile von der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur kritisiert wird[219] – ist problematisch, weil es einem Mitarbeiter grundsätzlich möglich sein muss, im geschäftlichen Verkehr Vorteile (etwa Rabatte) für das Unternehmen auszuhandeln.[220] Ein – mit Entscheidungsbefugnis ausgestatteter – Angestellter gerät sonst in eine schwer erträgliche Pflichtenkollisionslage , wenn ihm § 299 StGB nach herrschender Interpretation unter Strafandrohung verbietet, seinem Prinzipal im Rahmen eines Austauschvorgangs Vorteile zu verschaffen, während er arbeits- oder gesellschaftsrechtlich – bei Vorliegen vermögenswerter Exspektanzen sogar unter dem Druck des Untreuetatbestandes – verpflichtet ist, für sein Unternehmen das vorteilhafteste Geschäft abzuschließen.[221] In der Literatur wird auch noch aus einem anderen Grund eine einschränkende Gesetzesinterpretation mit dem Ziel gefordert, den Geschäftsinhaber aus dem Kreis derjenigen herauszunehmen, die als Drittvorteilsempfänger in Betracht kommen: Nur auf diesem Wege lasse sich ein Wertungswiderspruch zur gesetzlich eindeutig angeordneten Straflosigkeit des Geschäftsherren vermeiden, der selbst einen Vorteil für sich fordert, annimmt oder sich versprechen lässt.[222]

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Das Verständnis, nach dem auch der Geschäftsinhaber als DritterEmpfänger des von seinem Angestellten geforderten Vorteils sein kann,[223] obwohl er selbst als Täter des § 299 StGB ausscheidet, erzeugt offenkundig Widersprüche. In der Literatur wurde mittlerweile mehrfach versucht, diese durch eine einschränkende Auslegung aufzulösen, wobei z.T. auf sehr unterschiedliche Begründungen zurückgegriffen wird.[224] Odenthal etwa argumentiert, das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Unrechtsvereinbarung setze voraus, dass der Angestellte oder Beauftragte sich persönlich das Versprechen geben lasse, dass ein Vorteil gewährt werde. Handele ein Angestellter dagegen nicht für sich, sondern im Rahmen seiner Zuständigkeit für das Unternehmen, komme eine Vereinbarung mit der Gesellschaft zustande, so dass es am Merkmal der Unrechtsvereinbarung fehle.[225] Inwiefern die Voraussetzung eines „persönlichen“ Versprechens an den Angestellten gerade dem Merkmal der Unrechtsvereinbarung entnommen werden können soll, ist zwar unklar.[226] Der dahinterstehende Gedanke ist dagegen nachvollziehbar: Bei zivilrechtlicher Betrachtung wird, wenn der Angestellte in Vertretung der Gesellschaft handelt, nur diese berechtigt und verpflichtet.[227] Das Aushandeln von Vorteilen durch den Geschäftsinhaber selbst liegt aber, auch wenn mit einer unlauteren Bevorzugung des Zuwendenden verbunden, gerade außerhalb des Regelungsbereichs des § 299 StGB.[228] Eine „zivilrechtsakzessorische“ Sicht[229] würde einen Großteil der Fälle von Vorteilszuwendungen an das Unternehmen aus dem Anwendungsbereich der Norm herausfallen lassen. Die Vorschrift erfasst nämlich nur Angestellte, die Entscheidungskompetenz haben oder zumindest Entscheidungen beeinflussen können[230], und mit einer solchen Position im Innenverhältnis wird meist eine entsprechende Vertreterposition im Außenverhältnis verbunden sein.[231]

Von § 299 StGB erfasst wären nur noch Fälle des Missbrauchs der Vertretungsmacht, in denen kollusives Zusammenwirken von Angestelltem/Beauftragtem und Vorteilsgeber zur Unwirksamkeit der Vollmacht auch im Außenverhältnis führt. Solche Situationen werden allerdings regelmäßig dadurch gekennzeichnet sein, dass der Vorteil gerade nicht (nur) dem Unternehmen zufließt, sondern zumindest mittelbar einen persönlichen Vorteil für den Angestellten bedeutet (typische Kick-Back-Konstellation[232]), so dass sie schon aus diesem Grunde tatbestandsmäßig sind. Es spricht also viel dafür, dem geschäftlichen Betrieb (als Drittbegünstigten) gewährte Vorteile aus dem Tatbestand herauszunehmen.[233]

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Das Resultat einer solchen Auslegung deckt sich zudem mit dem der – in der Begründung allerdings zweifelhaften – BGH-Rechtsprechung in jüngerer Zeit, nach jetziger Rechtslage müsse ebenso wie vor der Änderung des Tatbestandes durch das KorrBekG 1997 die Zuwendung zumindest mittelbar für den Täter von Vorteil sein. Mit der Einfügung der Worte „oder einen Dritten“ in § 299 StGB habe der Gesetzgeber lediglich eine Klarstellung erstrebt, so dass für die Frage, ob eine Drittzuwendung „Vorteil“ sei, „dem persönlichen Interesse des Bestochenen entscheidende Bedeutung“ zukomme.[234] Die Gesetzesbegründung legt ein solches Verständnis zwar nicht nahe: Von einer „Klarstellung“ ist dort in dem Sinne die Rede, dass „klargestellt werden [soll], dass auch die Vorteilsgewährung an Dritte erfasst wird“;[235] noch deutlicher ist an anderer Stelle zu lesen, der Nachweis eines mittelbaren Vorteils für den Amtsträger sei nach der Neuregelung nicht mehr erforderlich.[236] Für die hier erörterte Konstellation – Zuwendungen an den Geschäftsinhaber – kann dem BGH aber zumindest im Ergebnis zugestimmt werden. Denn das Rechtsgut des § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB – der Leistungswettbewerb – wird durch Zuwendungen an das Unternehmen in aller Regel nicht beeinträchtigt.

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Daher ist auch dem Ansatz Winkelbauers , bei Zuwendungen an das Unternehmen stets pauschal die „Unlauterkeit“ zu verneinen,[237] im Grundsatz zuzustimmen. Das liegt daran, dass in den von den Wettbewerbsvarianten des § 299 StGB erfassten Fällen – wenn also das Unternehmen „Bezieher“ bzw. Veräußerer der Ware ist (zu dieser Voraussetzung näher unten Rn. 64) – die Bezugsentscheidung in aller Regel nicht auf sachwidrigen Erwägungen gründen, sondern sich am im Leistungswettbewerb maßgeblichen Preis-Leistungs-Verhältnis orientieren wird.[238] Mit anderen Worten wird bei normalen Austauschverträgen ohne Beratungselement[239] der Angestellte stets nur das für sein Unternehmen insgesamt vorteilhafteste Geschäft realisieren (wollen).[240] Dieses do ut des zwischen Vorteilsgewährung und Bevorzugung im Wettbewerb ist dem Leistungswettbewerb gerade immanent; von wettbewerbswidrigem Verhalten kann keine Rede sein.[241]

Jedenfalls muss, solange die Geschäftsinhaberbestechung nach der eindeutigen – wenn auch kriminalpolitisch möglicherweise kritikwürdigen – gesetzgeberischen Entscheidung straflos ist, auch die Konstellation straflos bleiben, in der der Angestellte als Vertreter des Unternehmens für dieses Vorteile fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Denn in der Sache handelt es sich in diesem Fall ebenfalls um „Geschäftsinhaberbestechung“.[242]

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Vor diesem Hintergrund ist auch das Aushandeln von Vorteilen für verbundene Unternehmen innerhalb eines Konzernsals straflos zu qualifizieren. Dazu ein Beispiel:

Beispiel[243]

Der L erklärt als Leiter der IT-Abteilung der V-AG gegenüber dem zuständigen Vertriebspersonal der T-AG, dass die V-AG nur dann Telekommunikationsdienstleistungen von der T-AG beziehen werde, wenn die T-AG einen Sponsoring-Vertrag mit der W-GmbH (als Trägerin eines Bundesligafußballvereins) abschließt. Bei der W-GmbH handelt es sich um eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der V-AG.