Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Vorteilist nach gängiger Definition – wie bei den §§ 331 ff. StGB – jede Zuwendung, die die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Empfängers objektiv verbessert und auf die er keinen Anspruch hat.[179] Die h.M. dehnt die Reichweite des Vorteilsbegriffs aber zu Recht aus, indem sie zur Vermeidung ungerechtfertigter Straflosigkeit anerkennt, dass ein Vorteil „bereits im Abschluss eines Vertrags liegen kann, der Leistungen an den Amtsträger zur Folge hat und zwar selbst dann, wenn diese nur das angemessene Entgelt für die von ihm selbst aufgrund des Vertrags geschuldeten Leistungen sind.“[180] Ein solcher Vorteil ist unabhängig von der geschuldeten Gegenleistung; denn auch bei angemessener Gegenleistung kann sich gerade der Vertragsschluss und der damit begründete, nicht anders erreichbare Anspruch auf eine Zuwendung als vorteilhaft darstellen.[181] Rechts- und Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit Ansprüchen sind daher nicht beim („naturalistisch“ geprägten) Tatbestandsmerkmal Vorteil, sondern vielmehr im Rahmen der ohnehin normativ aufgeladenen Unrechtsvereinbarung zu behandeln.[182] Die Zuwendung, die nicht aus dem Vermögen des Vorteilsgebers stammen muss,[183] wird meist materieller Artsein – in Betracht kommen etwa Geldzahlungen, die Gewährung von Rabatten, die Stundung einer Schuld, die Gewährung eines Darlehens, die Zuwendung von Gebrauchsgütern, Einladungen zu Urlaubsreisen, die Einräumung von Vermögens- oder Gewinnbeteiligungen[184] oder die Vermittlung einer Nebentätigkeit.[185]

Beispiel

Obwohl es sich dabei nicht immer um das beste Angebot handelt, bucht die im Unternehmen für die Organisation von Geschäftsreisen zuständige Angestellte diese regelmäßig im Reisebüro R, weil R ihr pro 30 gebuchter Reisen einen „Reisegutschein“ im Wert von 200 € ausstellt.[186]

Ausreichend sollen nach h. M. auch immaterielle Zuwendungenzumindest dann sein, wenn diese derartig erheblich sind, dass die persönliche Besserstellung derjenigen durch einen materiellen Vorteil vergleichbar ist.[187]

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Es gibt breiten Konsens darüber, dass sozialadäquate Zuwendungendie Voraussetzungen des § 299 StGB nicht erfüllen;[188] der BGH nutzt dieses Merkmal zur Eingrenzung des Begriffs des strafrechtlich relevanten Vorteils.[189] Übliche Vorteilsgewährungen geringen Umfangs, die ungeeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen, etwa kleine „Werbegeschenke“, „Trinkgelder“ oder die Einladung zu einem Geschäftsessen, sind im Wege rechtsgutsorientierter Auslegung (bzw. teleologischer Reduktion) aus dem Bereich des Tatbestandes auszunehmen.[190] Dabei sind die Grenzen (noch) sozialadäquater Zuwendungen bei § 299 StGB grundsätzlich weiter zu ziehen als im Kontext der Tatbestände der Amtsträgerkorruption.[191] Denn die gesellschaftlichen Üblichkeiten fallen in den beiden Bereichen auseinander;[192] auch ist das Rechtsgut der Amtsträgerbestechungsdelikte – nach h. M. das „Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen“[193] – weitaus „empfindlicher“ als das der Angestelltenbestechung.[194] Insgesamt ist allerdings zu beachten, dass Vorteile von sehr geringem Wert ohnehin (mangels Bestimmungseignung des Bestechungsmittels) kaum jemals als Gegenleistung für eine konkrete Bevorzugung versprochen, gefordert oder angenommen werden, so dass der Tatbestand des § 299 StGB schon aus diesem Grund (keine „Unrechtsvereinbarung“) unerfüllt bleibt und das Heranziehen eines eher vagen Gesichtspunktes wie dem der „Sozialadäquanz“ dann entbehrlich ist.[195]

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Inwieweit höherwertige Zuwendungendurch andere Kriterien wie Einkommen bzw. berufliche Stellung und Lebensumstände des jeweiligen Angestellten, Anlass sowie Art und Weise der Zuwendung oder sonstige Begleitumstände ausgeglichen werden können, ist umstritten.[196]

Beispiel

Ein Möbelhersteller lädt drei leitende Angestellte der Einkaufsabteilung einer großen (Möbel-)Kaufhauskette (Jahreseinkommen jeweils über 100.000 €) zum Besuch eines Europapokal-Fußballspiels (VIP-Logenplätze im Wert von jew. 300 €)[197] zwecks Feier einer 15jährigen Geschäftsbeziehung ein – noch zulässige „Klimapflege“ oder bereits strafbare Bestechung?

Zum Teil wird wegen großer Schwierigkeiten, belastbare kompensationstaugliche Kriterien angeben und begründen zu können, die Zulässigkeit höherwertiger Belohnungen generell verneint.[198] Eine Reihe von Autoren lässt allerdings die Abwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung vorgenannter Kriterien zu.[199] Für eine erweiterte Perspektive i.S.d. letztgenannten Ansicht spricht neben der verfassungsrechtlich gebotenen restriktiven Auslegung des Strafrechts (als ultima ratio ) vor allem der richtige Grundgedanke der Lehre von der Sozialadäquanz, Handlungen, die zwar vom Wortlaut einer Strafbestimmung umfasst sind, sich aber völlig im Rahmen der normalen, geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens bewegen, aus dem Bereich des Unrechts herausfallen zu lassen.[200] Dennoch ist hier in der (präventiven) Rechtsberatung große Vorsicht geboten. Denn das Risiko, dass die Beurteilung des (vom Berater als noch sozialadäquat eingestuften) Verhaltens durch die Strafverfolgungsorgane anders ausfällt, weil diese die Ausgleichsfaktoren nicht akzeptieren oder anders gewichten, ist bei § 299 StGB (als abstraktem Gefährdungsdelikt!)[201] einigermaßen hoch.[202] Eine Dokumentation der für die soziale Üblichkeit einer Zuwendung sprechenden Aspekte ist daher im Hinblick auf eine Senkung des Strafbarkeitsrisikos (zumindest auf der subjektiven Tatseite) sinnvoll; auf transparentes Handeln in Übereinstimmung mit den (ggf. vorhandenen) Verhaltens/Complianceregeln der beteiligten Organisation sollte immer geachtet werden.[203] – Die Bedeutung, die der Lehre von der sozialen Adäquanz für die Einschränkung des Anwendungsbereichs der Bestechungsdelikte generell zugemessen wird, ist ersichtlich Ausdruck der in vielen Fällen bestehenden Unsicherheit, das noch erlaubte bzw. sogar sozial gebotene, allgemeinen Höflichkeitsmaßstäben oder gesellschaftlichen Notwendigkeiten entsprechende[204] vom strafrechtlich relevanten Verhalten zu trennen. Klare Kriterien dafür fehlen bislang in vielen Bereichen.[205] Dass Schmiergeldzahlungen in bestimmten Branchen üblich geworden sind, steht ihrer Strafbarkeit dabei selbstverständlich noch nicht entgegen[206] – aus dem Sein darf nicht auf das Sollen geschlossen werden.[207]

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Unter Hinweis auf die Unerlässlichkeit von Bestechungszahlungen zur Auftragserlangung auf einigen ausländischen Märkten[208] wird gelegentlich die Frage gestellt, ob in Fällen mit Auslandsbezug für die Beurteilung der „Sozialadäquanz“der Vorteilsgewährung nicht die entsprechenden ausländischen Sitten und Gebräuche maßgebend seien.[209] Ausgangspunkt entsprechender Forderungen ist ersichtlich die – schon im Zusammenhang mit der Schaffung des § 299 Abs. 3 StGB a.F. geäußerte – Sorge um die internationale Wettbewerbsfähigkeit deutscher Unternehmen.[210] Für ausschließlich im Ausland begangene Taten (z.B. erfolgte Zahlungen bzw. dort getroffene Zahlungsvereinbarungen) ist diese Sorge jedenfalls in einer wichtigen Fallkonstellation allerdings unbegründet: Ist die Tat am ausländischen Tatort nicht strafbar (sondern etwa [nachweislich!] als gesellschaftlich anerkannte Notwendigkeit tatbestandslos oder gerechtfertigt), ist wegen der in beiden Absätzen des § 7 StGB geforderten Tatortstrafbarkeit das deutsche Strafrecht nicht anwendbar.[211] Anders verhält es sich, wenn zumindest die tatbestandsmäßige Handlung in Deutschland vorgenommen wird, weil § 299 StGB dann nach den §§ 3, 9 StGB unabhängig davon Geltung beansprucht, ob die ausländische Rechtsordnung einen den Sachverhalt erfassenden Tatbestand enthält. Die dortigen Gepflogenheiten könnten jedoch in diesem Fall Eingang in die strafrechtliche Bewertung nach deutschem Recht finden (sog. Fremdrechtsanwendung ), wenn das „sozial Übliche“ Gegenstand einer außerstrafrechtlichen, nach ausländischem Recht zu beurteilenden Inzidentfrage wäre. Unter dem Gesichtspunkt der Anwendung fremden Rechts macht es in der Praxis bei Auslandssachverhalten bisher nur wenig Probleme, zur Ausfüllung normativer Tatbestandsmerkmale ausländisches Recht heranzuziehen.[212] Denn hier wird nur der „Regelungseffekt“ der außerstrafrechtlichen Normen in das Strafrecht übernommen.[213] Das Merkmal des „Vorteils“, durch das nach überwiegender Ansicht Gesichtspunkte der sozialen Adäquanz Eingang in den Tatbestand finden sollen (s. Rn. 35 f.), ist indessen „naturalistisch“ geprägt und wird nicht durch (außerstraf-)rechtliche Regeln definiert. Für die Heranziehung ausländischer Geschäftssitten gibt es hier keinen Anknüpfungspunkt.[214] Diese können freilich insofern von Bedeutung sein, als im Ausland Zuwendungen in einer bestimmten Größenordnung etwa schon für den Aufbau geschäftlicher Beziehungen unentbehrlich sind oder dem allgemeinen Anstand entsprechen und nicht im Hinblick auf eine Besserstellung gegenüber Konkurrenten gemacht werden. Dass es dann am Merkmal der „Unrechtsvereinbarung“ fehlt, folgt schlicht aus der auf Gegenleistungen für Bevorzugungen beschränkten Fassung des Tatbestandes (der Wettbewerbsvarianten). Zuwendungen, die auf eine das Leistungsprinzip korrumpierende Bevorzugung gerichtet sind, unterfallen, auch wenn im Staat des Empfängers „üblich“, dagegen dem deutschen Straftatbestand.[215] Bestätigt wird das durch den 2015 neugefassten § 299 StGB (bzw. ehemals § 299 Abs. 3 StGB a.F.), der in den Nrn. 1 der Absätze 1 und 2 einen weltweiten Schutz des Leistungswettbewerbs anordnet, und zwar bei von deutschem Territorium aus begangenen Taten auch unabhängig davon, ob das Ausland den Wettbewerb als strafschutzwürdiges Rechtsgut anerkennt.