Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

Nur als Angestellten– und nicht als Amtsträger i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2c) StGB und damit tauglichen Täter der Bestechlichkeit i.S.v. § 332 StGB[81] – hat die Rechtsprechung den Geschäftsführer einer GmbH angesehen, deren einziger Gesellschafter eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Selbst wenn die wahrzunehmenden Aufgaben öffentlicher Natur seien, fehle es bei einem solchen in den Formen des Privatrechts betriebenen Unternehmen (sog. Unternehmen der Organisationsprivatisierung bzw. formellen Privatisierung )[82] zumindest an einer „organisatorischen Einbindung des Angeklagten in den staatlichen Bereich“.[83] Ausschließlich nach § 299 Abs. 1 StGB zu beurteilen ist nach BGH auch das Verhalten eines Hauptabteilungsleiters der Deutschen Bahn AG (im Rahmen der sog. Aufgabenprivatisierung bzw. materiellen Privatisierung ), der gegen Geldzahlungen eines Konzerns dessen neue Produkte im bahninternen Zulassungsverfahren „förderte“: Trotz seines Beamtenstatus (der ungeachtet der Privatisierung des Bahnvermögens fortbestand) sei der Angeklagte nicht als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne anzusehen, wenn er keine Dienste im Sinne des Beamtenrechts ausübe, sondern in seiner Eigenschaft als Angestellter des privatisierten Unternehmens Deutsche Bahn AG tätig werde.[84]

Bejaht wurde die Amtsträgereigenschafthingegen bei besonderen Unternehmen staatlicher (Organisations-)Privatisierung, die als solche mit anderen privatrechtlich organisierten Unternehmen nicht zu vergleichen waren. So stufte der BGH die Angestellten einer Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH, die eine 100 %-ige Tochter der Treuhandanstalt und von dieser kaum zu unterscheiden war, ebenso als Amtsträger ein[85] wie den Prokuristen der GTZ, die mit der Unterstützung der Bundesregierung bei der Erreichung entwicklungspolitischer Ziele einen rein staatlich-sozialen Gesellschaftszweck verfolgt.[86] 2007 stellte darüber hinaus das OLG Düsseldorf fest, der kaufmännische Vorstand einer AG im Alleinbesitz einer kreisfreien Stadt sei ebenfalls als Amtsträger anzusehen, wenn sich seine Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis auf die für das „Tagesgeschäft“ eines großstädtischen Verkehrsbetriebs notwendigen Rechtshandlungen beschränke und für jede darüber hinausgehende Entscheidung die Zustimmung des Aufsichtsrates einzuholen sei; dann könne an der Gleichstellung mit einer Behörde nicht gezweifelt werden.[87] Letztere Entscheidung orientiert sich an der Rechtsprechung des BGH zu gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen und stellt letztlich darauf ab, ob sich das Unternehmen als „verlängerter Arm des Staates“ darstellt. Auf Grundlage dieser Argumentation hat der BGH 2010 auch einen Angestellten der DB Netz AG als Amtsträger qualifiziert.[88]

Gerade bei diesen gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen– als typische Form des sog. Private Public Partnership – liegt das eigentliche Problem der Abgrenzung von Amtsträgereigenschaft und Angestelltenstatus bei den Handelnden (und verschärft sich noch einmal bei politischem Einfluss).[89] Anders als in Situationen der vollständigen Organisations- oder Aufgabenprivatisierung gibt es in diesem Bereich nur wenig Orientierung stiftende Rechtsprechung. Als Referenzfall kann jedoch das Urteil des BGH im „Kölner Müllskandal“ dienen.[90] Dazu folgendes Beispiel:

Beispiel

Ein sich im Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand befindliches Müllentsorgungsunternehmen ist trotz Tätigkeit im Bereich der Daseinsvorsorge – seit jeher als öffentliche Aufgabe angesehen – nicht „sonstige Stelle“ i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 2c) StGB, wenn der Gesellschaftsvertrag einer privaten Gesellschafterin eine Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen einräumt.[91] Aufgrund des Umfangs der Einflussnahme durch den privaten Gesellschafter kann das Unternehmen nicht als „verlängerter Arm des Staates“ angesehen werden. Der Geschäftsführer des Unternehmens, der sich bei der Auftragsvergabe für den Bau einer Restmüllverbrennungsanlage von einem der Bewerber bestechen lässt, macht sich nach § 299 Abs. 1 StGB (a.F.), nicht nach § 332 Abs. 1 StGB strafbar.

In seinem obiter dictum konstatierte der BGH bezüglich des Kriteriums der öffentlichen Aufgabe außerdem, dass aufgrund der zunehmenden Öffnung selbst zentraler Bereiche der Daseinsvorsorge für private Konkurrenten einiges dafür spreche, dass die organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand allein erwerbswirtschaftlich – also vorrangig gewinnorientiert und damit nicht mehr im Rahmen öffentlich-rechtlicher Aufgabenerfüllung – tätig seien.[92]

21

Beauftragterist, wer befugtermaßen geschäftlich für den Betrieb tätig wird, ohne (weisungsgebundener) Angestellter oder Betriebsinhaber zu sein;[93] es muss sich also um eine Person handeln, die gerade nicht zu den Betriebsangehörigen zählt. Der Begriff hat Auffangfunktion[94] und ist – ebenso wie der des Angestellten – weit auszulegen.[95] Maßgeblich sind allein die faktischen Verhältnisse; an das Zivilrecht ist die Interpretation nicht gebunden;[96] die Beauftragung kann nach h.M. auch behördlich oder gerichtlich erfolgen.[97] Die Selbständigkeit innerhalb des Unternehmens soll nach h.M. die Beauftragteneigenschaft nicht sperren, [98] im Gegenteil: Der BGH sieht in der fehlenden Einordnung in den geschäftlichen Betrieb des Geschäftsherrn auf Basis der Ausübung einer eigenen geschäftlichen freiberuflichen Tätigkeit geradezu ein typisches Element der Beauftragtenstellung.[99] Auch beim Beauftragten entscheidet über das Einrücken in die tatbestandsmäßige Rolle die Möglichkeit der unmittelbaren oder mittelbaren Einflussnahme auf betriebliche Entscheidungen;[100] Hilfskräfte können nicht Täter sein.[101] Beauftragter ist allerdings nur, wer bei seiner Geschäftstätigkeit die „Stellung eines ausschließlich an die Interessen“ des Geschäftsherrn „gebundenen Beauftragten haben sollte, dem es verwehrt gewesen wäre, ein Entgelt von der anderen Vertragspartei anzunehmen.“[102] Diese die Fremdbindung (auch bei Selbständigkeit) betonende Einschränkung vermeidet einen gespaltenen Begriff bei der Wettbewerbs- und der Pflichtverletzungsvariante, da Letztere die Loyalität des Beauftragten gegenüber dem Geschäftsinhaber voraussetzt.[103] Als Beauftragte hat die Rechtsprechung etwa Aufsichtsratsmitglieder[104] und Handelsvertreter[105] angesehen. Beauftragter ist auch der Unternehmensberater, der den beratenen Unternehmen auftragsgemäß Lieferanten vermittelt.[106] Weiterhin kommt z.B. die Tätigkeit eines Architekten, eines freiberuflichen Ingenieurs[107] oder eines Testamentsvollstreckers[108] in Betracht.

22

Hinsichtlich des Täterkreises in Personengesellschaften(GbR, OHG, KG etc.) ist der Diskussionsstand unübersichtlich:[109] Als unbestrittener Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass eine Strafbarkeit nach § 299 Abs. 1 StGB jedenfalls dann ausscheidet, wenn alle Gesellschafter einer Personengesellschaft sich auf eine Vorteilsannahme einigen. Es handelt sich in diesem Fall um eine straflose Geschäftsinhaberbestechung,[110] wobei es gleichgültig ist, wem der avisierte Vorteil zugute kommen soll.[111] Was aber gilt bei einschlägigen Tathandlungen von einzelnen Gesellschaftern? Dazu folgendes

Beispiel

Der geschäftsführende Gesellschafter A der A+B+C-OHG fordert von dem Zulieferer Z die Zahlung von 500 € für den Erwerb von Ersatzteilen gerade bei Z. Wie mit Z abgesprochen, vereinnahmt A das Geld für sich, ohne dass seine Mitgesellschafter B und C von dem Vorgang erfahren.

Gesellschafter A hat im Beispielsfall maßgeblichen Einfluss (Einzelvertretungsmacht!) auf betriebliche Entscheidungen der OHG und kommt deshalb als Beauftragter und damit als Täter i.S.v. § 299 StGB in Betracht, wenn keine straflose Geschäftsinhaberbestechung vorliegt. Geschäftsinhaber einer Personengesellschaft ist nach vorzugswürdiger Auffassung die (rechtsfähige) Personengesellschaft selbst; vertretbar erscheint es aber auch, die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit als Geschäftsinhaber anzusehen.[112] Ergebnisrelevant ist die Antwort nicht, denn: Ein einzelner geschäftsführender Gesellschafter kann jedenfalls nicht Geschäftsinhaber sein, da ihn die unmittelbaren finanziellen Folgen der Bezugsentscheidung nicht allein treffen.[113] Der geschäftsführende Gesellschafter einer Personengesellschaftist deshalb als Beauftragter der Gesellschaft[114] tauglicher Täter i.S.v. § 299 Abs. 1 StGB.[115]