Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

[47]

So – im Grundsatz – F. Walther WiJ 2012, 236, 238, 240; ders. NZWiSt 2015, 255 f.; Wolf CCZ 2014, 29, 33; einschränkend Gaede NZWiSt 2014, 281 ff.; fundamental a.A. Schünemann in: FS Achenbach, 2011, S. 509, 513; ders. ZRP 2015, 68, 70 (s. weiter Rn. 7).

[48]

Gaede NZWiSt 2014, 281, 282; F. Walther WiJ 2012, 236, 237 f.

[49]

Nach dem Inkrafttreten des Lissabon-Vertrages könnte die Verlängerung der Beschränkungsmöglichkeit mittlerweile nicht mehr durch bloßen Ratsbeschluss erfolgen, sondern müsste das ordentliche Gesetzgebungsverfahren gem. den Art. 289 ff. AEUV durchlaufen, vgl. F. Walther Bestechlichkeit, S. 122 f., 271 f.; ders. WiJ 2012, 236, 238.

[50]

S. oben 2. Fn. zu Rn. 6; speziell zur unterbliebenen Verlängerung der Beschränkungserklärung F. Walther WiJ 2012, 236, 238; ders. NZWiSt 2015, 255, 256; ders. Bestechlichkeit, S. 122 ff.; EU-Kommission KOM (2011) 309 endg., S. 2 f., 4 f. In Bezug auf das Geschäftsherrenmodell ähnliche Formulierungen wie in Art. 2 Abs. 1 RB 2003/568/JI finden sich auch in Art. 7 und 8 des Strafrechtsübereinkommens des Europarats v. 27.1.1999 sowie in Art. 21 der UN-Konvention gegen Korruption v. 31.10.2003. Die UN-Konvention ist allerdings unverbindlich (s. oben 5 m. 4. Fn.) und das Europarats-Übereinkommen enthält in Art. 37 eine der Sache nach zeitlich unbegrenzte Vorbehaltsmöglichkeit (vgl. aber F. Walther WiJ 2012, 236, 237; ders. Bestechlichkeit, S. 41 f. zum lediglich aufschiebenden Charakter dieser Regelung).

[51]

Schünemann in: FS Achenbach, 2011, S. 509, 513 m. zahlr. Nachw. zu früheren Darlegungen seines Standpunktes (vgl. insb. ders. GA 2004, 193, 200 f. und in: FS Herzberg, 2008, S. 39, 49 ff.); a.A. Böse ZIS 2010, 607 f.; Erwiderung durch Schünemann ZIS 2010, 735, 737 f.; auch ders. ZRP 2015, 68, 70.

[52]

S. oben 1. Fn. zu Rn. 5.

[53]

Dieser Konflikt zwischen Art. 9 S. 1 des 36. Protokolls zum Vertrag von Lissabon und Art. 83 AEUV wurde ausführlich von Gaede (NZWiSt 2014, 281, 285 ff.) dargelegt, der im Ergebnis dafür plädiert, den Mitgliedstaaten analog Art. 83 Abs. 3 AEUV die Möglichkeit einzuräumen, eine über Art. 2 Abs. 3 Rb 2003/568/JI hinausgehende Pflicht zur Pönalisierung von Wirtschaftskorruption zurückzuweisen, soweit dadurch grundlegende Aspekte der jeweiligen nationalen Strafrechtsordnung verletzt werden (286). Ein solcher grundlegender Aspekt der deutschen Rechtsordnung sei in Gestalt des strafrechtlichen ultima-ratio -Grundsatzes dort verletzt, wo ein „Geschäftsherrenmodell“ dazu führe, dass jede Pflichtverletzung eines Angestellten oder Beauftragten gegenüber seinem Prinzipal strafrechtlich sanktioniert wird (287; zu diesem Aspekt s. Voraufl. III 2 Rn. 102). Ferner würden sich verfassungsrechtliche Bedenken daraus ergeben, dass der Bundestag bei der Entscheidung über die Nicht-Verlängerung des Vorbehalts aus Art. 2 Abs. 5 Rb 2003/568/JI nicht beteiligt gewesen sei (287 f.). Gegen eine rückwirkende analoge Anwendung des Art. 83 AEUV auf den Rb 2003/568/JI haben sich ausgesprochen Kubiciel/Spörl KPKp 4/2014, S. 10 f.; Kubiciel ZIS 2014, 667, 668 f.; zust. Hoven NStZ 2015, 553, 556.

[54]

Deutlich Gaede NZWiSt 2014, 281, 288: Der Gesetzgeber dürfe sich nicht ohne sorgfältige Prüfung im Zweifel für eine weite Auslegung einer unionsrechtlichen Vorgabe entscheiden.

[55]

Vgl. Gaede NZWiSt 2014, 281, 286, 288 und Kubiciel ZIS 2014, 667, 669 ff.

[56]

Für eine detaillierte Kritik an einem so verstandenen weiten „Geschäftsherrenmodell“ s. Voraufl. III 2 Rn. 102 f.

[57]

Zu dieser Methode s. nur Leible/Domröse in: Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, 2006, § 9 m.w.N.

[58]

Näher s. Voraufl. III 2 Rn. 102.

[59]

Ausführlich Gaede NZWiSt 2014, 281, 288, Kubiciel ZIS 2014, 667, 669 ff. und Dannecker/Schröder ZRP, 2015, 48, 49 f.

[60]

S. dazu Gaede (NZWiSt 2014, 281, 288 ff.; ders. in: NK-WSS, § 299 Rn. 80, 83 f.) mit einem konkreten Regelungsvorschlag, nach dem Pflichtverletzungen nur dann strafrechtlich relevant sein sollen, soweit sie die Befugnis des Bestochenen betreffen, Geschäfte für den Prinzipal zu machen oder solche Geschäftsabschlüsse immerhin zu beeinflussen. Ferner müsse die betroffene Pflicht wirtschaftlich bedeutsam sein und dürfe nicht vorrangig ideellen Zielen dienen. Einen Wettbewerbsbezug der verletzten Pflichten forderte eingrenzend zunächst Kubiciel ZIS 2014, 667, 669 ff., dann auch Dannecker / Schröder ZRP 2015, 48, 49 f., Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 16 ff., 93 und zuletzt Jansen NZWiSt 2019, 41, 43 ff. Dagegenu.a. Heine/Eisele in: Schönke/Schröder, § 299 Rn. 38 und Rogall in: SK-StGB, § 299 Rn. 84.

[61]

Näher F. Walther WiJ 2012, 236, 241; ders. NZWiSt 2015, 255, 257 ( andersnoch F. Walther Bestechlichkeit, S. 111 f.); zust. Gaede NZWiSt 2014, 281, 290 und (ohne Nachweis) auch Kubiciel ZIS 2014, 667, 669; a.A. Menn Geschäftlicher Betrieb, Rn. 543 ff.

[62]

Vgl. ähnlich Gaede in: NK-WSS, § 299 Rn. 16 a.E.; Dannecker in: NK-StGB, § 299 Rn. 86 a.E.

[63]

S. unten Rn. 137; zur Diskussion de lege ferenda .

[64]

F. Walther Bestechlichkeit, S. 72 f.

[65]

Näher F. Walther Bestechlichkeit, S. 75 ff.; a.A. Pragal Korruption, S. 196 f. mit Fn. 985. Die Erfassung dieser Tatkonstellationen durch § 299 StGB wird de lege ferenda gleichwohl diskutiert, s. unten Rn. 139. Zur verwandten Frage, ob und inwieweit Bedienstete von Non-Profit-Organisationenkorruptionsstrafrechtlich erfasst werden müssen, s. F. Walther Bestechlichkeit, S. 78 ff.

[66]

Gaede NZWiSt 2014, 281, 285; ders. in: NK-WSS, § 299 Rn. 16; F. Walther Bestechlichkeit, S. 58. Voraussetzung für eine solche Pflicht zur rahmenbeschlusskonformen Auslegung ist jedoch, dass das Auslegungsergebnis nach nationalen Rechtsmaßstäben vertretbar ist, d.h. insb. die Wortlautgrenze nicht überschritten wird, s. näher Rönnau/Wegner GA 2013, 561, 562, 579 ff.

3. Teil Delikte gegen den Wettbewerb› 2. Kapitel Wirtschaftskorruption› B. § 299 StGB

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Strukturell ist die Wirtschaftskorruption mit der Amtsträgerkorruption vergleichbar. Kennzeichen ist hier wie dort der „regelwidrige Tausch von Vorteilen“,[1] präziser der regelwidrige Tausch einer Entscheidung (bzw. der Einflussnahme auf eine solche) oder – in der neuen Tatvariante – einer Pflichtverletzung gegenüber dem Unternehmen – gegen einen Vorteil.[2] Dabei ist § 299 StGB (in den herkömmlichen Wettbewerbsvarianten) stärker den §§ 332, 334 StGB (Bestechlichkeit, Bestechung) nachgebildet als den §§ 331, 333 StGB (Vorteilsannahme, Vorteilsgewährung);[3] von einer Lockerung der Unrechtsvereinbarung hat der Gesetzgeber – anders als bei den 1997 neugefassten §§ 331, 333 StGB – bei § 299 StGB bisher abgesehen.[4] Die Umgestaltung des Angestelltenbestechungstatbestandes durch das KorrBekG 2015 erfordert es, die Frage nach dem Strafgrund und damit nach dem Rechtsgut neu zu stellen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, ja sogar wahrscheinlich, dass das frisch implantierte Geschäftsherrenmodell anderen Schutzzwecken dient als das im deutschen Regelungskontext etablierte „klassische“ Wettbewerbsmodell.[5] Untersucht werden daher zunächst die auf Erfassung unlauterer Bevorzugung im Wettbewerb zielenden Tatvarianten gem. § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB, deren Unrechtsstruktur durch die Reform nicht verändert wurde, bevor das mittlerweile in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union vorherrschende[6] und nunmehr in § 299 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB verankerte Geschäftsherrenmodell in den Blick genommen wird.