Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Vor diesem Hintergrund ist zu klären, welche Funktiondem Merkmal der Unlauterkeit überhaupt noch zukommt. Die Ansichten pendeln hier zwischen der – bereits erwähnten – Meinung eines großen Teils der Literatur, wonach die Unlauterkeit als Tatbestandselement der Wettbewerbsvarianten gem. § 299 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 StGB letztlich „überflüssig“ ist bzw. nur der „Klarstellung“ dient[392] und der Interpretation des Merkmals i.S. einer strengen Anbindung an das Wettbewerbsrecht.[393] Anhänger einer Wettbewerbsakzessorität verlangen eine „eigenständige Prüfung“ des „eigenständigen Merkmals“ der Unlauterkeit, das seine Konkretisierung durch das UWG und seine wettbewerbsrelevanten Nebengesetze erhält.[394] Die Tatbestandsverwirklichung setzt danach positiveinen Verstoß gegen einschlägiges Wettbewerbsrechtvoraus. Begründet wird das in Abgrenzung zur Ansicht, die das Unlauterkeitsmerkmal (und dessen Prüfung) für entbehrlich hält, einmal damit, dass „die indizielle Bedeutung einer Zuwendung oder ihrer Entgegennahme nicht überschätzt werden“ dürfe.[395] Denn es sei „denkbar, dass ein Vorteil für Auswahlverhalten versprochen wird, das nach wettbewerbsrechtlichen Maßstäben nicht zu beanstanden ist.“[396] Aus der schlichten Entgegennahme von Vorteilen könne aber noch nicht ausreichend sicher geschlossen werden, dass der Empfänger auch zu einer unsachgemäßen Entscheidung bereit sei.[397] Zudem wird das im Rahmen der Untreuedogmatik entwickelte und vom BVerfG mittlerweile übernommene „Verschleifungsargument“ in Stellung gebracht.[398] Danach ist es verfassungsrechtlich unzulässig, ein für die Unrechtskonstituierung bedeutsames Tatbestandsmerkmal vollständig in einem anderen aufgehen zu lassen,[399] d.h. im vorliegenden Kontext also aus der Tatsache einer Vorteilszuwendung automatisch auf die Unlauterkeit (der Bevorzugung) zu schließen, was letzteres Tatbestandsmerkmal überflüssig machen würde.

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Überzeugend ist die für eine positiv akzessorische Behandlung des Unlauterkeitsmerkmals vorgetragene Argumentation letztlich nicht. Nimmt man die hier in Rn. 46 ff.unternommene tatbestandliche Strukturanalyse ernst, verlangt also für das Korruptionsunrecht des § 299 StGB nach dem Wettbewerbsmodell zwei (wenigstens angestrebte) Leistungsbeziehungen und klammert mit einem immer stärker werdenden Teil des Schrifttums aus grundsätzlichen teleologischen Erwägungen die entschleierten Schmiergelder sowie Drittvorteile zugunsten des Geschäftsherrn von vornherein aus dem Tatbestand aus, ergibt sich vielmehr Folgendes: Schon beim Fordern usw. eines (Individual-)Vorteils für sich oder einen Dritten besteht die abstrakte Gefahr, dass das Rechtsgut „Leistungswettbewerb“ beeinträchtigt wird. „Denn durch die Annahme der Zuwendung soll und wird er (der Agent, TR ) sich dem Geber verpflichtet fühlen und sich innerlich gedrängt sehen, dessen bei der Zuwendung gehegte Erwartungen nicht zu enttäuschen.“[400] Dass trotz Vorteilszuwendung ein wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandendes Auswahlverhalten „denkbar“ erscheint ( Rogall ), [401] berührt das Schutzinteresse des § 299 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt nicht. Denn dieser Deliktstyp verlangt gerade keine reale Gefahr für das Rechtsgut im Einzelfall (wenn dessen Beeinträchtigung durch Verhalten der tatbestandlich vertypten Art nur überhaupt möglich ist).[402] Auch das Argument der unzulässigen Merkmalsverschleifung lässt sich nicht gegen ein Verständnis anführen, bei dem für das Element der Unlauterkeit – wie sogleich gezeigt wird – noch ausreichend Prüfungsstoff verbleibt[403]. Zudem muss ganz generell der Verschleifungsvorwurf auf seinen Kern zurückgeführt werden. Hiernach kommt nicht jedem einzelnen Wort einer Norm unbedingt eine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr dürfen nur delikts-/unrechtsprägende Merkmale (im Untreuekontext etwa die Vermögensbetreuungspflichtverletzung als Tathandlung und der Vermögensnachteil als Taterfolg) nicht verschliffen werden. Ob das im Falle der Vorteilszuwendung bei dem Tatbestandsmerkmal „bevorzugen“, das durch die Eigenschaft „unlauter“ unter Berücksichtigung der oben vorgestellten tatbestandlichen Grundstrukturen nur (klarstellend) konkretisiert wird, geschieht, ist sehr zweifelhaft – und im Ergebnis abzulehnen.

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Aus der angeführten Kritik am Modell einer positiv ausgerichteten Wettbewerbsakzessorietät folgt allerdings nicht, dass das Lauterkeitsrecht bei der Unrechtsbestimmung nach den Wettbewerbsvarianten überhaupt keine Rolle spielt. Aber anders als behauptet liegt seine Bedeutung nicht bei der Unrechtsbegründung, sondern beim Unrechtsausschluss. Gleichsam nach Art einer Rechtfertigungsprüfung[404] muss hier – allerdings im Rahmen des objektiven Tatbestands[405] – nach vom Recht akzeptierten Gründengesucht werden, die es verhindern, dass (nach Ausklammerung oben genannter Fallgruppen, Rn. 51 f.) aus dem grundsätzlichim Fall der Kopplung von Bezugsvereinbarung und Unrechtsvereinbarung auszusprechenden vorläufigen Unrechtsurteil (mit der Teilaussage: „unlautere Bevorzugung“) ein endgültiges Verdikt wird. Fehlen Entlastungsgründe, bleibt es beim Grundsatz; das korruptive Verhalten ist unrechtmäßig und beim Vorliegen von Schuld auch strafbar. Liegen sie ausnahmsweisevor, handelt der Täter rechtmäßig und damit straflos (Mechanismus der negativen Akzessorietät des Tatbestandeszum vorgelagerten [Primär-]Recht).[406] An dieser Stelle sind die einschlägigen (unter-)gesetzlichen Regelungen, aber auch sonstige Facetten der Entlastungsdogmatik (z.B. in Form der Rechtsfigur der Sozialadäquanz) sorgfältig auszuwerten.[407] – Wenn Schroth/Hofmann [408] gegen diese „Indizwirkungslösung“ das BVerfG setzen, das bei der Auslegung der Verwerflichkeitsklausel i.S.d. § 240 Abs. 2 StGB der Verwirklichung des Tatbestandes gem. § 240 Abs. 1 StGB gerade keine Indizwirkung für die Rechtswidrigkeit der Zwangshandlung zumessen will ( BVerfG NJW 1987, 43, 48), sticht das nicht. Denn die Unrechtsstruktur des überaus „offen“ formulierten Nötigungstatbestandes lässt sich schwerlich mit der des § 299 StGB in den Wettbewerbsvarianten, wie sie hier herausgearbeitet wurde (vgl. Rn. 46 ff.), vergleichen. Die Anwendung weit verstandener Gewalt oder Drohung verfehlt den Typus strafbarer Nötigung viel verlässlicher als die auf der Basis des Bestehens zweier Leistungsbeziehungen (vorläufig) angenommene Wirtschaftskorruption in den Wettbewerbsvarianten. Damit mag die Nötigungsqualität einer Handlung i.S.v. § 240 Abs. 1 StGB im Einzelfall unter Rückgriff auf die Verwerflichkeitsklausel positiv festgestellt werden müssen; hinsichtlich § 299 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB besteht diese Notwendigkeit bei Beachtung der vorgeschlagenen tatbestandlichen Ausklammerungen nicht. Zudem gilt es zu beachten, dass bereits der historische Gesetzgeber dem Merkmal der Unlauterkeit (in Anlehnung an das englische Vorbild „corruptly“) die Funktion zugewiesen hat, nur bei harmlosen (nicht anfechtbaren) Zuwendungen den Tatbestand des § 12 UWG a.F. einzuschränken. [409]

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Einen ähnlichen Ansatz entwickelte der BGH für die §§ 331 ff. StGB in seinem Urteil zur Einwerbung von Drittmitteln für Forschung und Lehre durch Hochschulmitglieder.[410] Dort hat er die Notwendigkeit der Herstellung eines Wertungsgleichklangs zwischen der hochschulrechtlichen Aufgabenstellung und den Korruptionstatbeständen betont, indem er eine Unrechtsvereinbarung (bei der Vorteilsannahme gem. § 331 StGB) trotz Vorliegens eines Gegenseitigkeitsverhältnisses dann verneinte, wenn die Verfahrensvorschriften über die Einwerbung von Drittmitteln (Anzeige und Genehmigung) eingehalten worden sind. Aus „systematischen Gründen und im Interesse der Einheit der Rechtsordnung“ sei – so das Gericht – ein Tatbestandsausschluss für die Fälle anzunehmen, in denen das Verhalten der Handelnden dem rechtlichen Rahmen entspreche.[411] Dieser notwendige Wertungsgleichklang, den der BGH aus Gründen der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung fordert, muss auch in Bezug auf § 299 StGB gelten. Fehlt es im Rahmen der (tatbestandlich weiter ausgreifenden) Amtsträgerkorruption schon dann an einer Unrechtsvereinbarung, wenn die (Verfahrens-)Vorschriften über den Abschluss von Gegenseitigkeitsvereinbarungen eingehalten werden, muss dieses bei der Anwendung von § 299 StGB erst Recht gelten. Während bei der Drittmitteleinwerbung die prozeduralen Vorschriften sicherstellen sollen, dass objektiv nach Recht und Gesetz gehandelt wird, sind es im geschäftlichen Verkehr die Wettbewerbsregeln(des UWG oder wettbewerbsrelevanter Nebengesetze), die bestimmen, ob geschäftliche Handlungen (wie Rabattgewährungen oder das Versprechen von Vorteilen) zulässig sind. Werden die Wettbewerbsregeln trotz (geplanter) nicht vom Prinzipal gebilligter Individualvorteilsgewährung an den Agenten oder Dritten (exklusive des Geschäftsherrn) ausnahmsweise eingehalten, droht bereits keine auch nur abstrakte Gefahr für das Rechtsgut mit der Folge, dass nicht unlautergehandelt wird.[412] Aus Gründen der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung muss die Verwirklichung des Straftatbestandes dann ausscheiden. Dem Strafrecht kommt nämlich im Rahmen des Gesamtrechtssystems nur eine ultima-ratio-Funktion zu.[413] Zivilrechtlich, sozialrechtlich oder sonstwie zulässige Verhaltensweisen können daher strafrechtlich nicht erfasst werden.[414] Als Beispiel sind hier etwa Kooperationsvereinbarungen im Gesundheitswesen (wie § 23b MBO-Ä) zu nennen. Von den §§ 299a, 299b StGB, die strukturell dem § 299 StGB weitgehend nachgebildet sind, sollen sie ausweislich der Gesetzesmaterialien solange nicht erfasst sein, wie die sozialrechtlichen Vorgaben beachtet werden.[415]