Axel Nordemann - Handbuch Wirtschaftsstrafrecht

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Das Gesetz will verhindern, dass sich Verstöße lohnen, indem es die Möglichkeit einräumt oder gar anordnet, dass das durch oder für die Tat Erlangte dem durch die Tat Begünstigten nicht erhalten bleiben soll, sondern eingezogen wird. Mit der Rechtskraft der strafrechtlichen Einziehungsanordnung geht das Eigentum an dem eingezogenen Gegenstand oder das eingezogene Recht auf den Staat über (§ 75 StGB); im Ordnungswidrigkeitenrecht kann statt dessen allein die Einziehung eines Geldbetrages bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht (§ 29a OWiG).

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Allerdings besteht dabei ein wesentlicher Unterschiedzwischen Strafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht: Im Strafrechtwird die Abschöpfung des durch oder für die Tat Erlangten allein von dem Institut der Einziehung von Taterträgen nach §§ 73 ff. StGB übernommen, weil das Tagessatzsystem gemäß § 40 StGB bei der Geldstrafe eine Abschöpfung durch deren Erhöhung nicht zulässt. Im Ordnungswidrigkeitenrechtkommt dagegen diese Abschöpfungsfunktion nach § 17 Abs. 4 OWiG in erster Linie der Geldbuße zu. Die unternehmensbezogene Tatertragswerteinziehung ist deshalb gegenüber der Verbandsgeldbuße subsidiär; ihre Festsetzung schließt gemäß § 30 Abs. 5 OWiG die Anordnung der Einziehung nach § 29a OWiG wie nach §§ 73 oder 73c StGB aus.

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Die Regelung der Einziehung von einem anderen erlangter Taterträge bzw. ihres Wertes ist sowohl hinsichtlich der möglichen Normadressatenals auch bezüglich des Kreises der Täter, an deren Verhalten die Zurechnung geknüpft wird, völlig offen.[4] Sie kann also ebenso angeordnet werden gegen juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften wie gegen den Einzelkaufmann und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts[5]. Ihre Verhängung ist zudem ganz unabhängig davon, ob eine Leitungsperson des Unternehmens, jemand aus dem mittleren Management, ein sonstiger Mitarbeiter oder eine gar nicht zum Personal des Unternehmens gehörende Person gehandelt hat.[6] Beschränkungen wie in den §§ 74e StGB, 29 OWiG oder gar in den §§ 14 StGB, 9 OWiG enthalten die Vorschriften über die Tatertrags- oder Tatertragswerteinziehung nicht.

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Die Einziehung von Taterträgen nach § 73b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 StGB und die Tatertragswerteinziehung nach § 29a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 OWiG setzen übereinstimmend voraus, dass ein anderer als der Täter durch eine rechtswidrige Tat bzw. durch eine mit Geldbuße bedrohte Handlung etwas erlangthat; der Einziehung unterliegt dann das Erlangte bzw. ein Geldbetrag, der dem Wert des Erlangten entspricht, oder im Ordnungswidrigkeitenrecht: „bis zu“ dieser Höhe.[7] StGB und OWiG setzen damit das Bruttoprinzipum.[8] Nach dem RegE des VermAbschRefG wird das erlangte Etwas jedoch künftig zweistufig bestimmt.[9] Der Gesetzgeber will damit die Kontroversen in der Rechtsprechung des BGH zum Umfang des Erlangten bei dem bisherigen Verfall[10] überwinden. In einem ersten Schrittsoll das erlangte Etwas auf der Grundlage einer rein gegenständlichen Betrachtungsweiseals Resultat eines tatsächlichen Vorganges bestimmt werden. Erlangt sein sollen alle Vermögenswerte in ihrer Gesamtheit, die einem Tatbeteiligten oder Drittbegünstigten aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind. Zu veranschlagen sind damit wie bei Ermittlung des wirtschaftlichen Vorteils i.S.v. § 17 Abs. 4 OWiG neben beweglichen und unbeweglichen Sachen auch Rechte und die aus einer Sache gezogene Nutzungen oder die Ersparnis von Aufwendungen, einschließlich daraus resultierender Markt- und Wettbewerbsvorteile.[11]

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In einem zweiten Schrittsollen wertende Gesichtspunkteeinfließen.[12] In Abweichung von dem früheren Rechtszustand lassen § 73d Abs. 1 S. 1 StGB und § 29a OWiG Abs. 3 Satz 1 OWiG jetzt den Abzugaller Aufwendungen des Täters oder Teilnehmers oder des Begünstigten zu, die sich auf nicht zu beanstandende Leistungen aus der Tat beziehen oder die der Beteiligte in Verkennung des Verbotenen des Geschäfts erbracht hat.[13] Dagegen unterliegt „das, was für die Begehung der Tat oder für ihre Vorbereitung aufgewendet oder eingesetzt worden ist“, weiterhin einem Abzugsverbot(§ 73d Abs. 1 S. 2 StGB, § 29a OWiG Abs. 3 Satz 2 OWiG). Die Passivkonstruktion dieses Satzes soll klarstellen, dass diese Aufwendungen auch in den Drittbegünstigungsfällen dem Abzugsverbot unterliegen.[14] Mit der Festlegung auf das „für“ die Tatbegehung oder -vorbereitung Aufgewandte oder Eingesetzte begrenzt das Gesetz das Abzugsverbot auf dasjenige, was der Beteiligte insoweit bewusst und willentlich aufgewendet oder eingesetzt hat.[15]

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Der Umfang und der Wert des Erlangten einschließlich der abzuziehenden Aufwendungen können nach § 73d Abs. 2 StGB und § 29 Abs. 4 OWiG geschätztwerden. Eine Schätzung ist jedoch unzulässig, soweit präzise Feststellungen ohne größere Schwierigkeiten getroffen werden können.[16] Die Grundlagen der Schätzung sind so genau wie möglich zu ermitteln und auch mitzuteilen.

Beispiel (BGHSt 47, 369)

Eine deutsche GmbH als Rechtsträgerin einer Papierfabrik hatte unter Verletzung des Serbien-Embargos des UN-Sicherheitsrats Tabakpapier an ein Unternehmen in Serbien geliefert; zwei Leitungspersonen hatten sich durch die von ihnen zur Umgehung des Embargos organisierten Geschäfte nach § 34 Abs. 4 AWG a.F. strafbar gemacht. Der BGH hatte die Festsetzung des Verfalls von Wertersatz gegen die GmbH in Höhe von fast 8 Mio. DM durch das LG Mannheim gemäß § 73 Abs. 3 StGB a.F. gebilligt; bei der Berechnung sei vom „gesamten Verkaufserlös ohne Abzug von Einkaufspreis und sonstigen Aufwendungen“ auszugehen ( BGHSt 47, 369, 370). Da die Täter gezielt und bewusst Ressourcen des Unternehmens für die Produktion des dem Embargo unterliegenden Zigarettenpapiers eingesetzt hatten ( BGHSt 47, 369, 377), dürfte nach § 73d Abs. 1 StGB n.F. nicht anders zu entscheiden sein.

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Die Anknüpfungstat wird im StGB als „rechtswidrige Tat“(§ 73b Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 S. 1, § 73a StGB) und in § 29a OWiG als „mit Geldbuße bedrohte Handlung“umschrieben. Das Gesetz will also die Maßnahme unabhängig davon zulassen, ob der für den „anderen“ handelnde Beteiligte die Tat schuldhaft (vorwerfbar) begangen hat, und will sich mit der Feststellung der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit des Verhaltens begnügen (s. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB, § 1 Abs. 2 OWiG). Ob sich diese Konzeption durchhalten lässt, ist jedoch seit dem Übergang von der Netto- zur Bruttoabschöpfung im Jahre 1992 zweifelhaft geworden. Denn nach dem Bruttoprinzip wird nicht nur eine Bereicherung des durch eine Straftat Begünstigten beseitigt, sondern es wird ihm, indem die zuvor aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Kostenanteile ebenfalls der Einziehung unterworfen werden, in aller Regel eine weitergehende Vermögenseinbuße zugefügt. Der Verfall bisherigen Rechts wurde daher nach überwiegender Literaturauffassunginsoweit seit der Einführung der Bruttoabschöpfung als strafartige Maßnahmeangesehen.[17]

Anderer Ansicht ist seit Einführung des Bruttoprinzips die Praxis: Das BVerfG hat den Verfall als selbständige nicht-pönale Maßnahmemit einem präventiven Zweck beurteilt, die durch einen vermögensordnenden Zugriff von hoher Hand Anreize für gewinnorientierte Delikte reduzieren solle; zugleich hat das BVerfG dem Verfall eine risikozuweisende Wirkung zugeschrieben, wie sie im bürgerlichen Recht § 817 Satz 2 BGB entfalte.[18] Auch der BGH hat den Verfall nicht als Strafe, sondern als Maßnahme eigener Art zur Abschöpfung des durch die Tat erlangten Vorteils angesehen, die primär einen Präventionszweck verfolge; das Bruttoprinzip habe lediglich im Interesse der Praxistauglichkeit zu einer Modifikation des Berechnungsmodus geführt, den Rechtscharakter des Verfalls aber unberührt gelassen.[19] Für die Praxis war die Frage damit entschieden. Zum neuen Recht geht der auch RegE des VermAbschRefG weiterhin von einem quasi-kondiktionellen Charakter der Vermögensabschöpfung und der Geltung des Rechtsgedankens von § 817 S. 2 BGB aus.[20] Problematisch ist allerdings die Vereinbarkeitdieser deutschen Rechtsprechung mitder des EGMR zu Art. 7 Abs. 1 Satz 2 EMRK[21]. Der EGMR spricht sich für eine Auslegung des Begriffes der Strafe in dieser menschenrechtlichen Garantie als autonomer Begriff der Menschenrechtskonvention aus;[22] die „confiscation order“ nach britischem Recht, die sich wie die Einziehung nach dem Bruttoprinzip „nicht auf die tatsächliche Bereicherung oder den tatsächlichen Gewinn beschränkt“, hat der EGMR danach als Strafe beurteilt.[23]