Jörg Eisele - Handbuch des Strafrechts

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Laut § 218b Abs. 1 S. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer in den Fällen von § 218a Abs. 2 und 3 StGB (Indikationenregelung) eine Schwangerschaft ohne eine schriftliche Indikationsfeststellung durch einen anderen bzw. dritten Arzt abbricht. Inhaltlich hat die Indikationsfeststellung gewissen Mindestanforderungen zu genügen.[239] In der schriftlichen Feststellung sind deshalb die wesentlichen Gründe festzuhalten, weshalb das Vorliegen einer Indikation zu bejahen bzw. zu verneinen ist.[240] Wurde wider besseres Wissens eine unrichtige Feststellung getroffen, so ist diese als unwirksam zu qualifizieren.[241] Sofern ein Arzt trotz der Unwirksamkeit einer Indikationsfeststellung einen Schwangerschaftsabbruch vornimmt, macht er sich nach § 218b Abs. 1 S. 1 StGB strafbar.[242] Darüber hinaus hat die Indikationsfeststellung durch einen nach deutschem Recht approbierten Arzt zu erfolgen, wobei gerade keine Personenidentität mit dem den Schwangerschaftsabbruch durchführenden Arzt bestehen darf.[243] Schließlich muss der abbrechende Arzt spätestens im Zeitpunkt des Eingriffsbeginns schriftlich über die Indikationsfeststellung durch einen dritten Arzt in Kenntnis sein.[244] Anzumerken bleibt, dass der den Schwangerschaftsabbruch vornehmende Arzt nicht an die Indikationsfeststellung des Zweitarztes gebunden ist.[245] Ist demzufolge eine Indikation zu bejahen, wurde diese aber in der Indikationsfeststellung verneint, macht sich der abbrechende Arzt trotz negativem Feststellungsentscheid nicht strafbar.[246] Ein Verstoß gegen § 218b Abs. 1 S. 1 StGB erfordert schließlich Vorsatz, wobei eventualvorsätzliches Handeln seitens des abbrechenden Arztes ausreicht.[247] Schließlich sei darauf hingewiesen, dass die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs unter Umständen trotz Fehlen eines Indikationsgutachtens in Fällen eines rechtfertigenden Notstandes im Sinne von § 34 StGB gerechtfertigt sein kann.[248]

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Ein Arzt, welcher wider besseres Wissen eine unrichtige Indikationsfeststellung schriftlich ausfertigt, macht sich nach § 218b Abs. 1 S. 2 StGB strafbar und wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft.[249] Wider besseres Wissen handelt dabei derjenige Arzt, der sich seiner unzutreffenden Indikationsfeststellung bewusst ist, aber auch derjenige, welcher ohne jegliche Untersuchung eine Feststellung schriftlich aushändigt.[250] Da es sich um ein echtes Sonderdelikt handelt, kommt als Täter nur ein Arzt in Frage.[251] Die Indikationsfeststellung kann dabei inhaltlich oder formal unzutreffend sein.[252] Als inhaltlich unrichtig gilt eine Indikationsfeststellung, in der eine Indikation fälschlicherweise bejaht oder aber unzutreffenderweise verneint wird.[253] Von der formalen Unrichtigkeit einer Indikationsfeststellung ist auszugehen, wenn auf eine Untersuchung der Schwangeren vollständig verzichtet wurde oder diese nur mangelhaft erfolgte.[254] In der Lehre herrscht allerdings Uneinigkeit darüber, ob sowohl die positiv (Bejahung einer Indikation) als auch die negativ (Verneinung einer Indikation) unrichtige Indikationsfeststellung zu bestrafen ist.[255] Nach der ratio legis sollte alleine die fälschlicherweise positive, unrichtige Indikationsfeststellung strafbar sein, da lediglich diese Form der unzutreffenden Indikationsfeststellung einen Schwangerschaftsabbruch begünstigt.[256] Als „getroffen“ gilt eine Feststellung bereits dann, wenn die Feststellung aus dem Herrschaftsbereich des feststellenden Arztes weggegeben bzw. entäußert wird.[257] In subjektiver Hinsicht muss der Arzt (eventual-)vorsätzlich handeln.[258] Betreffend die Konkurrenzfrage ist anzumerken, dass § 218b Abs. 1 S. 2 StGB gleichsam wie § 218b Abs. 1 S. 1 StGB eine Subsidiaritätsklausel darstellt, welche gegenüber § 218 StGB zurücktritt.[259]

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Im Rahmen eines Verwaltungsaktes kann einem Arzt durch die zuständige Stelle endgültig (Abs. 2 S. 1) oder vorläufig (Abs. 2 S. 2) untersagt werden, Indikationsfeststellungen vorzunehmen.[260] Das Feststellungsverbot bezweckt, dass sich Ärzte, welche keine „hinreichende Gewähr für die verfassungsrechtlich gebotene Achtung des ungeborenen Lebens bieten“, nicht mehr an Schwangerschaftsabbrüchen beteiligen dürfen.[261] Das heißt, der betroffene Arzt darf keine Indikationsfeststellungen im Sinne von § 218b Abs. 1 StGB mehr ausstellen.[262] Das Feststellungsverbot wirkt sich jedoch nicht auf anderweitige ärztliche Tätigkeitsgebiete eines betroffenen Arztes aus.[263] Wird eine Indikationsfeststellung von einem nach § 218b Abs. 2 StGB disqualifizierten Arzt vorgenommen, so erlangt die Feststellung keine Wirksamkeit, d.h. der abbrechende Arzt macht sich nach § 218b Abs. 1 S. 1 StGB strafbar.[264] Über die Wirksamkeit des Feststellungsverbots nach § 218b Abs. 2 StGB lässt sich streiten, denn das Strafgesetzbuch sieht bei einem Verstoß gegen diese Bestimmung keine Straffolgen vor.[265]

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Eine endgültige Untersagung der Indikationsfeststellung nach § 218b Abs. 2 S. 1 StGB setzt voraus, dass der Arzt gegen ein gesetzlich normiertes Abtreibungsdelikt (§ 218, § 218b Abs. 1, § 219a, § 219b StGB) verstoßen hat oder aber eine anderweitige mit einem Schwangerschaftsabbruch in Zusammenhang stehende rechtskräftige Verurteilung aufgrund einer rechtswidrigen Tat im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB vorliegt.[266] Die Anordnung der endgültigen Untersagung obliegt der zuständigen Behörde.[267]

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Wird ein Arzt eines Abtreibungsdelikts (§§ 218 ff. StGB) oder einer anderen mit einem Schwangerschaftsabbruch in Zusammenhang stehenden Straftat verdächtigt und wird gegen ihn ein Hauptverfahren nach § 207 StPO eröffnet, so kann ihm die zuständige Behörde vorläufig untersagen, Indikationsfeststellungen nach § 218b Abs. 1 StGB zu treffen. Dabei ist der Eröffnung eines Hauptverfahrens die Beantragung bzw. der Erlass eines Strafbefehls gleichzusetzen.[268] Während die Bestimmung über die endgültige Untersagung der Indikationsfeststellung nach § 218b Abs. 2 S. 1 StGB zwingend ist, handelt es sich bei der vorläufigen Untersagung um eine Kann-Vorschrift, deren Dauer gesetzlich nicht geregelt wird.[269] Die Anordnung einer vorläufigen Untersagung und deren allfälligen Dauer liegt folglich im Ermessen der zuständigen Behörde.[270] Betreffend die Konkurrenzfrage bleibt festzuhalten, dass § 218b StGB gegenüber § 218 StGB subsidiär ist.[271]

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§ 218c StGB zielt darauf ab, die vom Bundesverfassungsgericht festgehaltenen Verhaltensanforderungen an den abbrechenden Arzt gesetzgeberisch umzusetzen.[272] Dabei soll durch diese Vorschrift sowohl die Gesundheit der Schwangeren als auch das Leben des Ungeborenen geschützt werden.[273] Konkret beabsichtigt die Norm, welche als Sanktion eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe vorsieht, eine Missachtung der Pflichten nach § 218c Abs. 1 Nr. 1–4 StGB zu verhindern.[274] Als unmittelbarer Täter kommt grundsätzlich nur der abbrechende Arzt in Frage, da die Schwangere aufgrund eines persönlichen Strafausschließungsgrundes in § 218c Abs. 2 StGB von einer Bestrafung befreit wird.[275] Allerdings ist eine Teilnahme an einem Schwangerschaftsabbruch im Sinne von § 218c Abs. 1 StGB (mit Ausnahme der Schwangeren) beispielsweise durch ärztliches Hilfspersonal durchaus möglich.[276] § 218c Abs. 1 StGB stellt somit ein Sonderdelikt dar.[277] In subjektiver Hinsicht erfordert der Straftatbestand von § 218c Abs. 1 StGB vorsätzliches Handeln, wobei bedingter Vorsatz genügt.[278] Sowohl die praktische als auch die kriminalpolitische Bedeutung von § 218c StGB werden allerdings als gering eingeschätzt.[279]