Yesid Reyes Alvarado - Entre la legítima defensa y la venganza

Otro aspecto que no es frecuentemente tratado en profundidad es el referido al solapamiento de algunas justificantes entre sí, lo que plantea el problema de determinar cuál debe ser utilizada cuando más de una podría ser aplicable a una situación concreta. Cuando un policía lesiona con su arma de dotación a quien le agrede para evitar ser capturado, ¿su conducta está justificada porque se desarrolló en cumplimiento de su deber legal o por tratarse de una legítima defensa? 82. La doctrina mayoritaria suele resolver esta cuestión a partir de una diferenciación entre causas de justificación genéricas y específicas 83, que permitiría privilegiar la aplicación de aquellas que han sido creadas para casos puntuales de conflictos de intereses de especial importancia, como ocurriría con las normas que autorizan el aborto en determinados casos 84, o con aquellas que en otros ámbitos del derecho están concebidas para proteger algunos bienes jurídicos 85.

En términos generales se sostiene que la posibilidad de aplicar una justificante genérica como la legítima defensa debe ceder ante la precisión de la figura que ampara el bien jurídico de manera concreta, en aplicación del principio de especialidad 86. Con el propósito de facilitar la priorización de las justificantes conforme a unos parámetros generales, Molina Fernández ha propuesto organizarlas en una estructura piramidal 87que no solo le permite plantear la existencia de un fundamento único para todas las justificantes 88y entender al estado de necesidad como el vértice de esa pirámide 89, sino que, además, le sirve para poner de presente que ellas no funcionan de manera independiente, sino como parte de un sistema 90.

Un nivel previo de análisis, indispensable de abordar antes de establecer un orden que permita apreciar las relaciones existentes entre las distintas justificantes como parte de un sistema 91, tiene que ver con la necesidad de diferenciar entre las causas que afectan la tipicidad y las que inciden en la antijuridicidad de la conducta. Cuando en 1939 Welzel hizo énfasis en una concepción dinámica del bien jurídico y como consecuencia de ello planteó la existencia de conductas socialmente adecuadas que deberían permanecer al margen del derecho penal 92, una de las polémicas que suscitó fue, precisamente, la de si ellas eliminaban la tipicidad o la antijuridicidad de la conducta, lo que en última instancia conducía a preguntarse si había alguna diferencia entre las justificantes y la adecuación social. La figura que Welzel introdujo en la teoría del delito resultaba novedosa y controversial, no solo porque afectaba de manera sustancial el concepto que hasta entonces se tenía del bien jurídico, sino porque no parecía encajar en el esquema entonces vigente de la teoría del delito. Esta última dificultad llevó a Welzel a dudar sobre su ubicación sistemática 93, y abrió la posibilidad de que la doctrina mayoritaria pudiera desechar su utilidad con el argumento de que los casos para los que podría servir la adecuación social ya podían resolverse con ayuda de las causas de justificación 94.

El desarrollo que tuvo esta figura varias décadas después, con su evolución hacia el concepto de riesgo permitido como parte de la imputación objetiva (que, a su vez, reemplaza al injusto) 95, volvió a plantear la necesidad de distinguir entre las causas de justificación y el riesgo permitido, especialmente frente al cumplimiento de un deber, el ejercicio de un derecho, una actividad lícita o un cargo público 96. En cuanto el concepto de riesgo permitido hace referencia a los comportamientos desarrollados de acuerdo con las normas 97que rigen el ejercicio de determinada actividad social, parece claro que alude a conductas que carecen de interés para el derecho penal por ser consideradas de manera general como adecuadas al comportamiento que se espera de los ciudadanos en sus diversos roles sociales 98. Las causas de justificación, por el contrario, son autorizaciones excepcionales de comportamiento; se refieren a conductas que como regla general constituyen una indebida forma de ataque al bien jurídico por no hacer parte de aquellas que corresponden al ejercicio de un determinado rol social. El ataque al bien jurídico queda al margen del derecho penal solo porque en las especiales circunstancias en que se desarrolló (en el marco de un conflicto de derechos) se lo puede justificar, no porque las normas que regulan el desarrollo de una determinada actividad social lo permitan 99.

Esta diferenciación reduce las justificantes a la legítima defensa, el estado de necesidad y el consentimiento 100, mientras el cumplimiento de un deber legal, el ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público deben ser consideradas como manifestaciones del riesgo permitido. Esto no significa que todo lo que haga un servidor público deba ser automáticamente calificado como parte del riesgo permitido, pues la diferencia entre esta figura y las justificantes no depende de la genérica existencia de un rol, sino de la manera concreta como se regula su ejercicio. En Colombia, por ejemplo, los policías están autorizados a disparar sus armas de fuego solo “en defensa propia o de otras personas” 101, lo que indica que se trata de una autorización excepcional que debe ser considerada como una forma de justificación y no como parte del riesgo permitido 102. Por el contrario, cuando un policía priva de la libertad a quien acaba de sorprender en flagrancia cometiendo un delito, desarrolla un deber que es propio de su cargo y por consiguiente se trata de un comportamiento que corresponde al riesgo permitido y no a una causa de justificación.

Similares consideraciones valen frente al ejercicio de cualquier otra actividad lícita, de tal manera que mientras el cirujano que, operando conforme a la lex artis , realiza cortes en la piel y tejidos del paciente se mantiene dentro del riesgo permitido (son conductas que corresponden a la forma ordinaria de ejercer su profesión), cuando, disponiendo de un solo respirador artificial, lo utiliza para salvar la vida de uno de los dos pacientes que lo requerirían para sobrevivir, su conducta debe ser analizada desde la perspectiva de un estado de necesidad disculpante.

La consideración puramente objetiva de las justificantes estaba estrechamente relacionada con estructuras ontológicas de la teoría del delito en las que su parte objetiva se encontraba conformada por todo aquello que ocurriera fuera del intelecto, al paso que su faceta subjetiva correspondía a lo que acaeciera dentro de la mente del ser humano 103. Con base en esos parámetros, la imputabilidad y la culpabilidad eran considerados los componentes subjetivos de la teoría del delito, al paso que la tipicidad y la antijuridicidad se reputaban como su faceta objetiva. El paulatino reconocimiento de las dificultades que esa distinción planteaba condujo al replanteamiento de muchos de los elementos de la teoría del delito y, en lo que atañe a las justificantes, a reconocer que en ellas también es indispensable la presencia de un aspecto subjetivo 104. El consenso actual, sin embargo, no abarca todas las facetas que se derivan de este requisito.

Un primer aspecto que sigue siendo objeto de divergencias conceptuales es el relacionado con el alcance que se debe otorgar al elemento subjetivo de la legítima defensa. Mientras la jurisprudencia alemana exige –desde la época del antiguo Tribunal Imperial– que la persona actúe con ánimo defensivo (aunque no sea el único motivo que la aliente), la doctrina mayoritaria considera que basta con que la persona tenga conocimiento objetivo de la situación justificante 105. En respaldo de esta última postura debe decirse que lo que ocurra dentro del fuero interno del ciudadano no le compete al Estado y, por consiguiente, debe permanecer al margen del escrutinio del derecho penal. Si objetivamente la persona se comporta como debe hacerlo en desarrollo de un determinado rol social, el Estado no está autorizado para cuestionar las razones por las que obró de esa manera 106.