Yesid Reyes Alvarado - Entre la legítima defensa y la venganza

Pese a que la opinión dominante prescinde de la tipicidad para valorar lo injusto de la agresión, cuando analiza su actualidad hace continuas referencias a ella como un factor indispensable para determinarla. En este sentido, se afirma que como en el hurto “la consumación pende de la sustracción de la cosa de la órbita de protección del dueño […] el transeúnte asaltado puede defenderse del atracador que lo agrede aun en el momento en que este huye con la cosa sustraída sin lograr ponerla bajo su propia custodia” 36. Limitar la actualidad de la agresión al momento consumativo de delitos como el hurto no solo significa condicionar indirectamente la injusticia de la agresión a la tipicidad de la conducta, sino que además excluye la posibilidad de que la legítima defensa pueda ser ejercida entre las fases de consumación y agotamiento; una importante consecuencia práctica de esta propuesta sería la de que algunas acciones que la víctima pudiera emprender en ese interregno contra el ladrón podrían ser calificadas como agresiones injustas, frente a las que este podría defenderse legítimamente.

Si, por el contrario, se mantiene la tesis de que la conducta puede ser considerada como agresión injusta sin que necesariamente se adecue a un tipo penal, su actualidad podría extenderse más allá de la consumación hasta el agotamiento 37, en los delitos en que esa diferencia es procedente 38. Conforme a este planteamiento, quien despoja a alguien de su billetera y huye con ella habrá consumado formalmente un delito de hurto, pero mientras no logre poner a buen recaudo el botín faltará su consumación material o agotamiento, lo que haría posible la legítima defensa 39y, de otro lado, impediría que el ladrón perseguido pudiera reaccionar a su vez en legítima defensa contra la víctima que pretende impedirle que escape con el producto del delito.

Una dificultad adicional que presenta el estudio de la actualidad de la agresión tiene que ver con las consecuencias que se podrían derivar del no cumplimiento de ese requisito; debido a la forma genérica en que está redactada en Colombia la norma sobre el exceso en las justificantes 40, no queda claro si cuando la persona atacada reacciona después de que la agresión ha perdido actualidad debe reconocérsele la atenuante punitiva del exceso o si, por el contrario, debe negarse la existencia de la legítima defensa incluso en la modalidad de incompleta. Con la denominación de exceso extensivo la doctrina alude a aquellos casos en los que se reacciona frente a una agresión injusta después de que ella ha dejado de ser actual 41. En principio podría decirse que, siendo la actualidad un elemento estructural de la legítima defensa, su demostración es indispensable para que esta nazca a la vida jurídica, con lo que su inexistencia debería llevar a negar la justificante. La solución es correcta si se piensa en la víctima de un hurto que, después de varias semanas de averiguaciones, logra identificar el lugar donde vive el ladrón, penetra a su domicilio contra la voluntad de este y mediante violencia recupera los bienes que le habían sido ilícitamente arrebatados.

El ejemplo no ofrece dificultades porque, en la forma como está concebido, no deja dudas en cuanto a que la agresión injusta ya había desaparecido; pero no todos los casos tienen esa claridad. Fijar en la práctica el momento preciso en el que el hurto se consuma o el instante en el que se agota no es tan fácil como describirlo en un plano teórico. Esto explica los debates que hay en torno a si ese delito se entiende consumado en el momento en que el autor se apodera de la cosa mueble ajena en el sentido de que la toma en sus manos (extrayéndola del bolsillo de la víctima, por ejemplo), o solo cuando es sacada de la órbita de custodia de la víctima y pasa, así sea momentáneamente, a la del delincuente. Aunque la opinión dominante se inclina –con razón– en favor de esta última alternativa, no puede desconocerse que en la práctica no es fácil para un ciudadano común (ni siquiera lo es para el estudioso del derecho penal) determinar cuándo un objeto ha abandonado momentánea o definitivamente la órbita de custodia de la víctima y ha ingresado a la del delincuente. Similares consideraciones pueden hacerse en torno al concepto de agotamiento, entendido como el momento en que el ladrón asegura la custodia sobre los bienes hurtados de tal manera que no debe temer por acciones tendientes a su recuperación 42.

Sea que se fije el límite de la actualidad de la agresión en la consumación del delito de hurto o en su agotamiento, lo cierto es que no son conceptos que se puedan establecer con la precisión requerida para afirmar de manera inequívoca la existencia o ausencia de ese requisito de la legítima defensa. Por eso resulta preferible que si del análisis ex ante de la situación se evidencia con claridad que la agresión ya había cesado (como en el ejemplo que he señalado en un párrafo anterior), se niegue no solo la existencia de la legítima defensa completa, sino también de la incompleta (el denominado exceso intensivo) 43. Sin embargo, la víctima tendría todavía la posibilidad de invocar en su favor el haber actuado al amparo de un miedo insuperable que le eximiría de responsabilidad penal, o de buscar una reducción punitiva demostrando que su actuación se produjo en estado de ira o intenso dolor 44. En el otro extremo imaginable, esto es, cuando esa valoración ex ante indica con claridad que el delito de hurto no estaba consumado (o no estaba agotado, para quienes fijan en este momento el límite máximo de la legítima defensa en estos casos), se debe admitir la justificante completa.

En una opción intermedia, cuando la apreciación ex ante de la situación muestra que el delito de hurto ya estaba consumado (o agotado, según la tesis que se siga sobre la actualidad de la agresión), pero que la víctima, movida por un error vencible, consideraba lo contrario, se debe negar la existencia de la legítima defensa por ausencia de uno de sus requisitos esenciales, pero restaría la posibilidad de reconocer en favor de la víctima un error de tipo vencible que podría generarle una responsabilidad a título de imprudencia, en caso de que su conducta admita esa modalidad 45. Desde el punto de vista de la pena que podría serle aplicada a la víctima del hurto en esta última hipótesis, es factible que sea similar a la que le correspondería si se le reconociera la eximente incompleta (exceso intensivo), como algunos proponen; pero me parece que la solución del error resulta preferible ante las dificultades prácticas que supone la fijación de los límites propios de la consumación y el agotamiento.

De acuerdo con la opinión más generalizada, la necesidad de la defensa hace referencia a que la conducta reactiva sea la requerida para repeler la agresión, sin generar un riesgo inmediato para los propios bienes 46. Una noción como esta lleva a centrar el análisis en la valoración de la conducta sin limitarla a los medios utilizados, permite efectuar un análisis sobre su idoneidad 47para repeler la agresión, y evita que quien se defiende pueda quedar expuesto a riesgos para sus bienes jurídicos como consecuencia de su reacción.

Frente a la amplitud del concepto de necesidad, cabe preguntarse si hay un espacio para introducir como elemento autónomo de la legítima defensa el de la proporcionalidad –como ocurre en la normatividad colombiana 48– o si este resulta superfluo, como parece desprenderse de las legislaciones penales de países como Alemania y España. En la doctrina alemana, por ejemplo, esa limitación de la defensa frente a “agresiones totalmente insignificantes” no se considera como un problema de necesidad de la defensa, sino como parte de las “restricciones ético-sociales” 49a la legítima defensa 50.