Yesid Reyes Alvarado - Entre la legítima defensa y la venganza

Desde mi punto de vista, esa respuesta es correcta; pero lo es porque explica la conducta de las víctimas no con base en una realidad ontológica (el arma es de fogueo), sino con fundamento en una realidad comunicativamente ampliada a través de la interpretación que de ella se hace con base en códigos compartidos al interior de una sociedad. Pero a partir de esa respuesta todavía cabe formular una pregunta más: si la visión ampliada de la realidad (la intimidación que ex ante provocó el arma de fogueo) produce el efecto jurídico de calificar la conducta del autor como un hurto agravado, es decir, como una indebida forma de ataque a un bien jurídico, ¿por qué no puede producir el efecto jurídico de justificar la reacción de la víctima frente a ella, si ya se la calificó como una indebida forma de ataque al bien jurídico? A mi modo de ver, la respuesta correcta a esta pregunta debe ser en el sentido de admitir que el comportamiento descrito produce efectos jurídicos no solo para ser considerado como un hurto agravado, sino también para que se lo aprecie como una agresión injusta frente a la cual es válida una reacción en legítima defensa.

Es curioso que se suela admitir que frente a supuestos de hecho como el descrito es viable la legítima defensa, pero solo en relación con el patrimonio económico y no respecto de la integridad personal, siempre sobre el supuesto de que la conducta era inidónea para afectar este último bien jurídico 30. Me resulta llamativo, porque ese planteamiento desconoce que el ataque al patrimonio económico fue posible solo porque las víctimas accedieron a entregar sus pertenencias para evitar el daño que con el arma de fogueo (que ex ante ellas percibían como auténtica) les podía causar el agresor. Si en el análisis del caso se prescinde del uso del arma (o se les advierte a las víctimas que se trata de un juguete), estaríamos frente al caso de una persona que le pide a otra que le entregue sus pertenencias, sin ejercer contra ella ninguna clase de presión o intimidación para conseguirlo, lo que difícilmente podría configurar una conducta delictiva.

Quienes aceptan en estos casos la legítima defensa únicamente frente a la agresión al patrimonio económico todavía tienen un interrogante más por resolver: ¿la proporcionalidad de la reacción debe ser valorada asumiendo que el arma de fuego es auténtica (como se aprecia ex ante ) o admitiendo que es de fogueo (como se determinó ex post )? La respuesta no es fácil; si la reacción debe tomar en cuenta la existencia de un arma real, entonces sería justificable una respuesta muy fuerte –que incluso abarca la muerte del ladrón–, que solo podría explicarse como una defensa de la propia vida, y no del patrimonio. Si, por el contrario, se opta por decir que la reacción debe medirse frente a un arma de fogueo 31, entonces lo cuestionable no es la proporcionalidad de la defensa, sino la existencia de una agresión frente a la que puede ejercerse esta justificante. Esto es así porque si dentro del análisis de la legítima defensa se asume que el arma era de fogueo no se requiere llegar al requisito de la proporcionalidad dado que –según la opinión dominante– una conducta inidónea no da lugar a una agresión ilegítima.

El problema de esta propuesta es que si no hay agresión y la persona reacciona afectando un bien jurídico de quien porta el arma de fogueo (lesionándolo, por ejemplo), sería ella quien estaría cometiendo un delito. Pese a su generalización, esta parece la solución más compleja desde el punto de vista teórico: se afirma que la agresión ilegítima existe para justificar la reacción de la víctima solo frente al patrimonio económico (aunque este solo se pone en peligro a través de la amenaza a la integridad de las víctimas por el uso del arma), pero para analizar la proporcionalidad de la reacción quien se defiende debe tener en cuenta que el arma es de fogueo, es decir, debe asumir que ella era inidónea para afectar su integridad personal, lo que según la doctrina dominante la torna en incapaz de ser considerada como una agresión. Con esta propuesta, la agresión injusta existe o desaparece según el elemento de la legítima defensa que se analice.

Similares consideraciones pueden hacerse en relación con la llamada defensa putativa, sobre cuya ubicación sistemática las opiniones suelen estar divididas entre quienes la tratan como una hipótesis de error de tipo y los que la consideran una modalidad de error de prohibición 32. En lo que parece haber acuerdo doctrinal y jurisprudencial es en que la defensa putativa no debe ser considerada como una modalidad de legítima defensa porque la agresión que podría dar lugar a ella es tan solo una apariencia de peligro y no un peligro real 33, diferenciación que descansa sobre un concepto de realidad reducido al mundo de lo ontológico. Desde esta perspectiva hablar de un peligro real es una contradicción, porque el peligro es un juicio de valor que se refiere a la probabilidad de que en un futuro pueda presentarse una situación que apreciamos como desfavorable. Más que algo que existe en el mundo de lo natural, es una interpretación de lo que podría ocurrir a partir de lo que percibimos, siempre con base en códigos compartidos al interior de la comunidad social.

Cuando se admite, como usualmente se hace, que el error invencible sobre el presupuesto objetivo de una justificante elimina la tipicidad 34, se acepta que una “apariencia” tiene capacidad para incidir en un concepto ampliado de realidad (en un sentido social-comunicativo) y para generar efectos jurídicos. Con la misma lógica debería admitirse que esa “apariencia” de agresión afecta un concepto ampliado de realidad en la medida en que permite que un comportamiento sea valorado como peligroso y, por consiguiente, puede producir el efecto jurídico de considerar legítima la reacción defensiva frente a él. Así como se estima que interpreta correctamente la realidad quien causa la muerte de una persona porque dispara sobre ella creyendo (como cualquiera en su lugar lo hubiera hecho) que es un espantapájaros, debería admitirse que interpreta correctamente la realidad quien mediante un disparo mata a una persona porque entiende como una agresión un gesto suyo (como cualquiera en su lugar lo habría hecho). La consecuencia de interpretar correctamente una conducta como lícita (disparar contra un espantapájaros) lleva a que jurídicamente se la valore como permitida (no susceptible de imputación objetiva); la consecuencia de interpretar correctamente una conducta ajena como agresión injusta debe llevar a que jurídicamente esa persona esté excepcionalmente facultada para repelerla, en virtud de una legítima defensa.

De las anteriores consideraciones puede extraerse una última consecuencia. Si desde una perspectiva ex ante esa conducta puede ser válidamente interpretada como una agresión ilícita que justificaría tanto la aplicación de una sanción penal a su autor como la reacción contra él en legítima defensa, entonces no cabe hablar de ningún error en el comportamiento de quien se defiende. No lo hay porque en un contexto social (único en el que son concebibles el delito y el derecho) la agresión ilícita existió; por lo tanto, los casos que la doctrina califica como de error invencible sobre los presupuestos objetivos de una justificante (como en la llamada defensa putativa) no son técnicamente errores que excluyen la tipicidad; se trata de hipótesis en las que la persona interpreta correctamente la realidad (como cualquiera en su lugar lo habría hecho, para expresarlo con una fórmula habitual), de tal manera que frente a lo que constituye una agresión ilícita real el afectado puede actuar de manera justificada 35.