Yesid Reyes Alvarado - Entre la legítima defensa y la venganza

Sobra señalar la importancia del tema, así como los aportes y la compilación de la doctrina más actual que logra realizar la obra colectiva, al igual que la referencia a las líneas jurisprudenciales de mayor relevancia.

Para el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia es grato presentar a la comunidad académica una obra con las más actuales discusiones sobre los requisitos y límites de la legítima defensa. Dada la complejidad de los interrogantes a los que nos enfrenta este volumen, así como la diversidad de las soluciones expuestas, consideramos cumplido el objetivo de dejar planteada la discusión y enriquecidos los escenarios de debate y argumentación. A los autores de la obra colectiva, así como a sus editores, felicitación y reconocimiento por el esfuerzo para concretar la presente publicación. Agradecemos de manera especial el apoyo al trabajo académico por parte de la Rectoría de la Universidad Externado de Colombia, así como al equipo del Departamento de Publicaciones por su esmerada labor.

CARMEN ELOÍSA RUIZ LÓPEZ

Directora

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

Universidad Externado de Colombia

YESID REYES ALVARADO *

A juzgar por las noticias que aparecen en los medios de comunicación, en los últimos tiempos se han incrementado los casos de personas que han reaccionado de forma violenta frente a ataques a su patrimonio económico o integridad física. La facilidad con que muchos de esos casos son presentados ante la opinión pública como acciones justificadas y más dignas de elogio que de reproche deja traslucir una creciente desconfianza de la ciudadanía en las autoridades encargadas de su seguridad –que lleva a valorar positivamente acciones de justicia por propia mano– y, a la vez, una falta de conocimiento sobre las complejidades teóricas que hay detrás de figuras como la legítima defensa.

Los textos que componen este libro han sido elaborados básicamente a partir de informaciones de prensa colombianas (en algunos casos se pudieron consultar datos de las correspondientes investigaciones iniciadas por la Fiscalía General de la Nación), no con el propósito de comentar decisiones judiciales –que en la mayoría de los casos analizados no se habían producido–, sino con la única finalidad de poner en evidencia algunos de los problemas que esos supuestos de hecho plantean en relación con los requisitos de la legítima defensa. Por eso, más que un ejercicio tradicional de comentar jurisprudencia, de lo que se trata aquí es de mostrar que esta causa de justificación esconde más complejidades de las que usualmente mencionan la doctrina y la jurisprudencia nacionales cuando se ocupan de ella, lo cual no solo amerita estudiarlas más detalladamente, sino que también aconseja tener mayor cuidado en la forma como esta clase de actuaciones son presentadas ante la opinión pública.

De manera muy general se puede decir que la legítima defensa se caracteriza por la existencia de una agresión frente a la que el ofendido reacciona afectando un derecho del atacante. Puede afirmarse que existe consenso en cuanto a que la agresión debe ser injusta, así como actual o inminente, y en lo atinente a que la reacción debe ser necesaria 1frente a aquella. Aunque son formulaciones que parecen no encerrar mayor complejidad, un análisis más detenido de los elementos que componen esta figura revela lo contrario; la naturaleza, la ubicación y el alcance de la legítima defensa dependen no solamente de la postura que se asuma en relación con su fundamento 2, sino de la concepción que se tenga sobre la estructura de la teoría del delito. Adicionalmente, el análisis particular de cada uno de sus componentes deja ver que ellos esconden más complejidades de las que en una primera aproximación se perciben. Los supuestos de hecho que se analizan en este libro permiten a quienes aquí los comentan revelar algunos de esos inconvenientes, mostrar las dificultades teóricas que su análisis plantea y esbozar fórmulas de solución que permitan superarlos.

Cuando se hace referencia a una “agresión injusta” como primer elemento de la legítima defensa parece haber consenso en cuanto a que con esa expresión se alude a un comportamiento antijurídico 3–no entendido en el contexto del injusto penal 4en cuanto no debe ser típico 5– y previo a la imputación personal (culpabilidad 6); en términos simples, esto significa que el concepto de “injusta” con el que en este contexto se suele aludir a esta agresión no coincide con la noción de “injusto” que la doctrina mayoritaria reserva para caracterizar al primero de los elementos de la teoría del delito 7. El consenso se resquebraja cuando se plantean dos preguntas relacionadas con la tentativa; la primera es si lo injusto de la agresión surge cuando la conducta puede ser apreciada como constitutiva de una tentativa, o si puede considerarse existente antes de ese momento, frente a lo cual algún sector de la doctrina 8se inclina por esta última alternativa 9. La segunda se refiere a si una conducta calificada como tentativa inidónea (aun siendo punible 10) debe ser considerada como una agresión injusta o no, cuestión que la opinión dominante contesta en sentido negativo 11; de la respuesta que se dé a este segundo interrogante depende que esos supuestos de hecho sean tratados como una legítima defensa, como una modalidad de error (defensa putativa) o incluso como susceptibles de ser resueltos mediante la figura del miedo insuperable 12.

En favor de aceptar la existencia de una agresión ilegítima cuando la conducta aún no ha alcanzado el grado de tentativa, sino que permanece en el estadio de los actos preparatorios, se afirma que no tiene “sentido esperar para la defensa hasta que sea demasiado tarde o casi para tomar contramedidas” 13, y que nadie está obligado “a tolerar un riesgo, que no tiene por qué tolerar” 14. Sobre el supuesto de que los bienes jurídicos no están protegidos frente a cualquier clase de amenaza o lesión, sino solamente respecto de aquellas conductas que al ser creadoras de un riesgo jurídicamente desaprobado constituyen una indebida forma de atacarlos 15, debería admitirse que toda conducta que permanezca dentro del riesgo permitido no solo está amparada por el ordenamiento jurídico sino que, por eso mismo, debe ser tolerada por los demás aun cuando ella sea susceptible de poner en peligro 16o, incluso, de dañar bienes jurídicos 17.

Portar unas ganzúas, un objeto contundente o un cuchillo puede representar un peligro para el patrimonio económico o la integridad física de los demás; pero mientras esa conducta pueda ser considerada como un mero acto preparatorio por no abandonar el ámbito del riesgo permitido, no debe ser considerada como constitutiva de una agresión injusta. Lo mismo se puede decir de la actitud de deambular en las noches, ataviado con un abrigo negro de cuello alto, con gafas oscuras y las manos en los bolsillos. Si el legislador considera que comportamientos como esos no deben ser tolerados por el elevado peligro que representan para la convivencia en comunidad, siempre puede intentar elevarlos a la categoría de delito, que es lo que en los últimos años ha llevado a la cuestionable práctica de incrementar significativamente los delitos de peligro concreto y, lo que es peor, los de peligro abstracto. Pero mientras eso no ocurra, dichas conductas no solo deben ser toleradas, sino que frente a ellas no hace falta ni sería lícito tomar contramedidas. Es importante precisar que esta conclusión no equivale a sostener que la agresión injusta deba ser típica, sino tan solo creadora de un riesgo jurídicamente desaprobado 18, que es solo el primero de los requisitos de la imputación objetiva.