Gerhard Hofmann - Der Immobilienmakler

25vgl.S. 18 ff.

26Art. 398 Abs. 2 OR.

27Huguenin, S. 891.

28Art. 404 OR.

29Bucher, S. 236; Müller-Chen u.a., S. 308.; Dazu Näheres weiter unten.

Es drängt sich auf, bei der Anwendung von auftragsrechtlichen Rechtsnormen vorsichtig zu sein und sie nicht gedankenlos anzuwenden. Bevor eine Bestimmung des Auftragsrechts zur Anwendung kommt, ist immer zu prüfen, ob die Bestimmung für den Maklervertrag passt. Eine vertragliche Regelung geht vor. Die gesetzlichen Regeln des Maklervertrages sind weitgehend dispositiv. Sie können also, und das sollte von den Parteien auch getan werden, von den Parteien abgeändert werden.

Das Bundesgericht führt dazu aus:

« Welchen Umfang die Pflichten des Mäklers haben, hängt ab von der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien wie auch von der Natur der Leistungen, zu denen er sich verpflichtet hat »30

30Pra 1984, Nr. 246. S. 671.

1.5 Bedeutung der Maklertätigkeit

In gewissen Bereichen des Wirtschaftslebens ist die Maklertätigkeit nicht wegzudenken. Das gilt vor allem für den Immobilienmakler. Aber auch in anderen Gebieten ist die Maklertätigkeit weit verbreitet. Es sei hier nur der Finanzmarkt erwähnt, in welchem Börsenmakler und Broker eine entscheidende Rolle beim Funktionieren des Marktes spielen.

2. Tätigkeit des Immobilienmaklers

2.1 Allgemeines

Die Tätigkeit des Immobilienmaklers ist erfolgsorientiert. Erfolg ist der Vertragsabschluss. Dieser Abschluss setzt einen Anbieter mit seinem Objekt, einen Nachfrager mit seinem Interesse oder Bedürfnis und eine Einigung zwischen Anbieter und Nachfrager voraus. Der Makler selbst steht ausserhalb des Vertragsabschlusses, er ist nicht Partei31 dieses sogenannten Hauptvertrages32. Entscheidend ist, dass diese drei Bestandteile Eingang im Maklervertrag finden33.

31Ausnahme beim Selbsteintritt.

32Huguenin, S. 920.

33Hinzu kommt die vom Makler geforderte Tätigkeit: Blosser Nachweis oder aktive Vermittlung.

2.2 Die drei Zielgrössen

2.2.1 Das Objekt (der Anbieter)

a) Grundstücke

In den meisten Fällen sucht sich der Makler Objekte und schliesst mit dem Besitzer des Objektes einen Maklervertrag. Dann sucht er Interessenten für das Objekt, um diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Beim Immobilienmakler sind Objekte meist Grundstücke.

Art. 655 Abs. 2 ZGB definiert den Begriff des « Grundstücks ». Grundstücke im Sinne des ZGB sind die Liegenschaften; im Einzelnen: Liegenschaften34, die in das Grundbuch aufgenommenen selbständigen und dauernden Rechte35, die Bergwerke36 und die Miteigentumsanteile an Grundstücken37.

34Normalfall.

35Dazu gehören u.a. Baurechte. Vgl. Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 116 –117.

36Praktisch ohne Bedeutung. Vgl. Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 117.

37Dazu gehören die Stockwerkeigentumseinheiten als speziell ausgestaltetes Miteigentum. Die gesetzliche Regelung findet sich in den Art. 712a – 712t ZGB. Tiefgaragenplätze sind meist als gewöhnliches Miteigentum ausgestaltet. Geregelt ist das gewöhnliche Miteigentum in den Art. 646 – 651 ZGB. Vgl. dazu Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 61 – 65 und S. 116.

Nach 943 Abs. 1 ZGB werden diese Grundstücke im Grundbuch aufgenommen. Für jedes Grundstück wird gemäss Art. 945 Abs. 1 ZGB ein Doppelblatt reserviert, welches mit einer bestimmten Nummer versehen wird. Auf dem Grundbuchblatt werden nach Art. 946 Abs. 1 ZGB das Eigentum, die Dienstbarkeiten und Grundlasten sowie die Pfandrechte eingetragen. Die Gesamtheit der einzelnen Blätter bildet das Hauptbuch (Art. 942 Abs. 2 ZGB).

Das Hauptbuch wird gemäss Art. 942 Abs. 2 ZGB durch Register und Urkunden ergänzt. Dazu gehören Pläne38, Liegenschaftsverzeichnisse39, Liegenschaftsbeschreibungen40, Hilfsregister41 und Urkunden42. Hinzu kommt als letzter Bestandteil des Grundbuchsystems das Tagebuch.

38Geometrische Darstellung, welche Lage und Grenzen darstellt. Gemäss Art. 950 ZGB beruht der Plan auf der amtlichen Vermessung. Details sind im Geoinformationsgesetz vom 5. Oktober 2007 enthalten.

39Auch sie enthalten Angaben zu Lage und Grenzen, aber ohne geometrische Darstellung. Ihre Bedeutung entfalten Liegenschafts- oder Grundstückverzeichnisse in Fällen, in denen die amtliche Vermessung noch nicht durchgeführt worden ist. Vgl. Art. 40 Abs. 2 SchlT ZGB.

40Sie enthalten Angaben wie Ortsbezeichnung, Flächeninhalt, Bauten, Schatzungen, usw.

41Dazu gehören Eigentümerregister (Art. 11 GBV) und Gläubigerregister (Art. 12 GBV). Die Gläubigerregister enthalten die Grundpfandgläubiger einer Grundpfandverschreibung oder eines Papier-Schuldbriefs oder die Fahrnispfandgläubiger bei der Grundpfandverschreibung oder an einem Papier-Schuldbrief. Die Kantone können weitere Hilfsregister einführen (Art. 8 Abs. 5 GBV).

42Urkunden oder Belege sind wohl die wichtigsten Bestandteile. Sie bilden Grundlage für die Eintragung im Hauptbuch. Es können Kaufverträge, Dienstbarkeitsverträge, Pfandverträge, Erbteilungsverträge, gerichtliche Urteile und ähnliche Dokumente sein. Sie bestimmen massgeblich den Umfang der dinglichen Rechte.

Gemäss Akzessionsprinzip sind fest mit dem Grundstück verbundene Häuser Bestandteil des Grundstücks. Häuser können also kein eigenständiges Rechtsobjekt bilden (Art. 642 ZGB). Sie teilen notwendigerweise das Schicksal der Hauptsache, also des Grundstücks43.

43Eine Durchbrechung ist beim Baurecht möglich. Hier sind Eigentümer des Grundstücks und Eigentümer des Bauwerks meist zwei verschiedene Personen. Die Baurechte bilden selbständige und dauernde Rechte gemäss Art. 655 Abs. 3 ZGB. Für sie wird ein eigenes Grundbuchblatt eröffnet (Art. 943 Abs. 1 Ziffer 2 ZGB). Vgl. dazu Roberto/Hrubesch-Millauer, S. 116 – 117.

Im Gegensatz dazu steht die Zugehör. Zugehör kann wohl ein eigenes rechtliches Schicksal haben, gehört aber vermutungsweise zur Hauptsache, wenn über diese verfügt wird (Art. 644 Abs. 1 ZGB).

b) Weitere Objekte

Neben Grundstücken können weitere Objekte Gegenstand der Tätigkeit eines Immobilienmaklers sein, so die Vermittlung von Mieträumen44, von Fertighäusern oder von mit Immobilien gesicherten Krediten45.

44Im Hinblick auf den Konsumentenschutz in Form des Mieterschutzes sind öffentlich-rechtliche Einschränkungen möglich.

45Im Hinblick auf den Konsumentenschutz in Form des Schutzes vor Überschuldung sind öffentlich-rechtliche Einschränkungen möglich.

2.2.2 Der Interessent (der Nachfrager)

Je nach dem zu vermittelnden Objekt sind die Interessenten potenzielle Käufer, Mieter oder Darlehensnehmer.

2.2.3 Die Zusammenführung von Anbieter und Interessent

Entscheidend für den Erfolg des Immobilienmaklers ist die Zusammenführung von Anbieter und Nachfrager, d.h. von Objekt und Interessent (Erwerber). Von diesem Erfolg hängt seine Belohnung ab. Der Erfolg dokumentiert sich mit dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag.

Im Maklervertrag muss ausdrücklich geregelt sein, welche Tätigkeit des Maklers im Hinblick auf den Vertragsabschluss verlangt wird46. Die Frage, welchen Beitrag der Immobilienmakler zu leisten hat, muss also im Vertrag geregelt werden.

46Gemäss Gesetz der Nachweis von Interessenten oder die Vermittlung bis zum Vertragsabschluss (Art. 412 Abs. 1 OR).

a) Nachweis eines Interessenten47

47Vgl. z.B. Burkhalter, Art. 412 OR, N. 12.

Schuldet der Makler den Nachweis eines Objektes oder Interessenten48, so hat er die konkrete Möglichkeit eines Vertragsabschlusses zu verschaffen. Meist besteht dieser Nachweis im Nennen von Namen und Adresse eines potenziellen Vertragspartners. Dem Auftraggeber muss es möglich sein, aufgrund dieses Nachweises die Vertragsverhandlungen zu führen49. Es geht also um den Nachweis von konkreten « Vertragsabschlussgelegenheiten ». Je nach Auftrag kann dies ein « Objektnachweis » oder ein « Interessentennachweis » sein50. Das Objekt muss tatsächlich zum Verkauf stehen und die als Käuferin genannte Person muss ein wirkliches Interesse am Erwerb haben51. Mit dem Nachweis erfüllt der Makler aus Marktsicht seine Informationsfunktion52. Das Gesetzt bezeichnet diese Tätigkeit mit dem Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages53.