Luiz Guilherme Marinoni - Prueba Vol. I

2.12. El procedimiento de cognición exhaustiva según la eventualidad de la prueba contra los sujetos privados

Como es sabido, el mandato de seguridad no puede ser utilizado contra los particulares. Su uso está destinado a combatir los actos del Poder Público. Sin embargo, no hay razón para admitir un procedimiento diferenciado, caracterizado por la celeridad y por la seguridad, como es el mandato de seguridad, sólo contra el Estado.

En otros términos, no es razonable instituir un procedimiento de cognición exhaustivo según la eventualidad de prueba sólo contra el Estado. Esto tendría cabida hace más de cien años, cuando se pensaba sólo en la necesidad de proteger a un particular contra el Estado. Actualmente, el propio Estado tiene el deber de proteger a un particular contra otro. Se habla, en esta dimensión, de un deber de protección del Estado que requiere, además de acciones de hecho y prestaciones normativas de derecho material, la estructuración a nivel normativo de procedimientos efectivamente capaces de proteger a un individuo en contra de los demás. Es decir, no hay por qué suponer, como acontecía en una época en que los derechos fundamentales eran concebidos como derechos de defensa, que el procedimiento judicial deba estar estructurado solo para permitir la defensa del ciudadano contra el Estado.

Delante de esto, aunque los arts. 497 y 498 del CPC y 84 de la CDC, debidamente interpretados, puedan garantizar procedimientos semejantes al del mandato de seguridad —y, en algunos casos, hasta más adecuados— la reglamentación de una acción que no admita la producción de prueba diferente de la documental contra un particular, al limitar la extensión probatoria y así realmente garantizar la tempestividad de la tutela jurisdiccional, parece ser una respuesta al deber del Estado de instituir procedimientos idóneos a la protección de sujetos privados136.

2.13. La cognición exhaustiva delante de la no presentación de los embargos

Propuesta la acción monitoria y estando la demanda debidamente instruida con “prueba escrita”137 el juez deberá conceder un mandato de pago, de hacer, de no hacer o de entrega de la cosa, confiriendo al demandado el derecho de presentar embargos, cuando se le da la oportunidad de hacer las alegaciones y producir las pruebas que considere necesarias para demostrar sus razones (arts. 700 y ss., CPC).

Ante la no presentación de los embargos o defensas del ejecutado, el mandato inicial será convertido en mandato ejecutivo, o mejor, en un “título ejecutivo”. Como es fácil percibir, la inercia del demandado, por tanto, tiene la aptitud de permitir el surgimiento del título ejecutivo, eliminando e impidiendo una mayor actividad jurisdiccional. Mejor dicho, la existencia de prueba escrita junto con la inexistencia de embargos, son suficientes para generar un título ejecutivo, inhibiendo el desarrollo de la actividad judicial cognitiva. En realidad, la prueba escrita libera al acreedor de producir cualquier otra prueba, dando al demandado la oportunidad de alegar y producir pruebas a través del embargo, los cuales, si no se oponen, permite la constitución del título ejecutivo138.

El oportuno embargo al demandado, en el caso de que la acción haya sido instruida con una prueba escrita, es suficiente para tener la conclusión que las partes tuvieron amplias oportunidades para participar. Por lo tanto, debe ser alejada la idea que la cognición, en esta hipótesis, es sumaria. Subráyese que la cognición es sumaria cuando el juicio está formado ante la plena participación de las partes.

2.14. Cognición exhaustiva delante de la no interposición de la “acción principal”

La urgencia de la concesión de la tutela jurisdiccional impone la postergación de la posibilidad de una plena participación. De modo que la concesión de la tutela jurisdiccional, en estos casos, puede ser admitida durante el proceso de cognición exhaustiva (de participación plena) o como el resultado de una acción en que la cognición es sumaria (participación limitada).

Sin embargo, si es posible la concesión de la tutela durante el proceso de cognición exhaustiva, hay poca razón para aceptar una acción sumaria seguida de una acción de cognición exhaustiva. Alguien podría decir que esto es recomendable en situaciones en que el demandante, delante de una situación de urgencia, tienen dificultades para presentar inmediatamente prueba documental. La única justificación para la admisión de dicha acción sería la urgencia, delante de la imposibilidad del demandante de reunir todas las pruebas para proponer la acción de conocimiento y requerir la tutela anticipada.

Acontece que no hay motivo para admitir una acción de cognición sumaria sólo porque aún no se han reunido todas las pruebas necesarias para la interposición de la acción del conocimiento. Recuérdese, en primer lugar, que, si la urgencia estuviere realmente presente, la dificultad en reunir la prueba documental podría interferir con la misma intensidad en la tutela urgente en la acción de la cognición sumaria y en la tutela urgente de la acción de cognición exhaustiva. Además, para evitar la inconveniencia de usar dos acciones para el mismo fin, simplemente se acepta la producción de la prueba documental en un momento posterior a la interposición de la acción de cognición exhaustiva, es decir, durante el curso del proceso.

Por otro lado, cuando se quiere alejar la necesidad de la actividad jurisdiccional para seguir luego de la concesión de la tutela satisfativa de la cognición sumaria, se piensa en la estabilización de la tutela ante el silencio del demandado. Esta estabilización puede ser concebida en el curso del proceso de conocimiento o en razón de la interposición de una acción de la cognición sumaria (la técnica de estabilización de la tutela concedida en la acción de la cognición sumaria).

En el caso de una acción sumaria, la tutela139 concedida a favor del demandante se tornaría estable en la eventualidad de la no interposición de la acción principal por el demandado. Regístrese que esta técnica es peculiar a la tutela que anticipa la tutela que puede ser buscada a través de la acción principal, y por lo tanto con respecto a la tutela que satisfaga anticipadamente al demandante, por tanto, jamás las tutelas de naturaleza instrumental o meramente “conservativas”, bajo pena de ser admitida la estabilización de una tutela fue hecha para servir a un proceso principal, y que, por lo tanto, sin él no puede sobrevivir.

Sin embargo, la técnica de estabilización de la tutela por medio de la inversión de la carga de la interposición de la acción principal no puede dejar de prestar atención a la problemática de la carga de la prueba. Cuando la ley no hace diferencia entre las situaciones de derecho sustantivo que pueden ser objeto de esta técnica, la carga de la prueba debe ser pensada conforme al caso concreto, porque no es razonable pensar en una regla universal en el sentido que la carga de la prueba siempre recaerá sobre el demandante en la acción principal, y del demandado de la acción de la cognición sumaria.

112Recuérdese que el proceso de conocimiento clásico (antes de 1994), desprovisto de tutela anticipada y basado únicamente en tres sentencias de clasificación ternaria, era absolutamente incapaz de proporcionar la tutela inhibitoria, y así para la protección de los derechos que no pueden ser convertidos en dinero en efectivo.

113Watanabe, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: RT, 1987; Silva, Ovídio A. Baptista da. Procedimentos especiais (Exegese do Código de Processo Civil). Rio de Janeiro: Aide, 1989. pp. 37-54; Proto Pisani, Andrea. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. Rivista di Diritto Processuale, Padova, Cedam, 1980, e Appunti sulla tutela sommaria (note de iure conditio e de iure condendo. I processi speciali – Studi offerti a Virgilio Andreoli dai suoi allievi. Napoli: Jovene, 1979. pp. 309-360.